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Consulenti Aggiornamento del 23.10.2014 L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha completato il suo lavoro: le indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici - il cosiddetto bando-tipo - sono pronte. E sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale del 30 ottobre.

Il documento è stato commissionato all'Authority con l'approvazione del Decreto Sviluppo 70/2011, con l'obiettivo di fornire un quadro preciso dei motivi di estromissione dalle gare ed evitare l'insorgere di controversie.

Il bando tipo rappresenta il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale tutte le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara quanto all'individuazione delle cause di esclusione. Approvato il modello, l'Autorità procederà ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base all'oggetto del contratto, quindi lavori, servizi o forniture, che conterranno anche ulteriori indicazioni sulla gestione della gara.

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE


DETERMINAZIONE 10 ottobre 2012

Indicazioni generali per la redazione dei  bandi  di  gara  ai  sensi
degli articoli 64, comma 4-bis e 46,  comma  1-bis,  del  Codice  dei
contratti pubblici - Bando Tipo (Determinazione n. 4). (12A11428) 
 
Premessa. 
  L'articolo 64, comma 4-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163  (nel
seguito, Codice) stabilisce  che  «i  bandi  sono  predisposti  dalle
stazioni appaltanti sulla  base  di  modelli  (bandi-tipo)  approvati
dall'Autorita', previo parere del Ministero  delle  infrastrutture  e
dei trasporti e sentite le categorie professionali  interessate,  con
l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo
46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella  delibera  a  contrarre
motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo». 
  In base a tale previsione, l'Autorita' ha predisposto  il  presente
documento, denominato «bando-tipo»,  finalizzato  a  dare  una  prima
attuazione al combinato disposto degli articoli 46, comma 1-bis e 64,
comma 4-bis, secondo cui le cause tassative di esclusione dalle  gare
devono essere  indicate  nei  modelli  approvati  dall'Autorita'.  Il
«bando-tipo»  costituisce,   pertanto,   il   quadro   giuridico   di
riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a
redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione  delle
cause  tassative  di  esclusione,  salva  la  facolta'  di   derogare
motivando, nei termini piu' oltre specificati. 
  Il documento e' stato sottoposto a due consultazioni (nel  mese  di
settembre 2011 e di luglio 2012); e'  stato,  inoltre,  acquisito  il
prescritto parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,
reso in data 25 settembre 2012. 
  A  seguito  della  approvazione   del   «bando-tipo»,   l'Autorita'
procedera'  ad  elaborare  specifici  bandi  tipo  distinti  in  base
all'oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre  a
riprodurre le clausole relative alle cause  tassative  di  esclusione
come indicate in via generale nel presente documento, conterranno  le
ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara.  La  scelta
in  tal  senso  effettuata  e'  funzionale  anche   all'aggiornamento
tempestivo dei contenuti del presente  bando-  tipo  e  dei  connessi
bandi-tipo  specifici,  avuto  riguardo  all'evoluzione  normativa  e
giurisprudenziale. 
  Sulla base di tali considerazioni; 
 
                            IL CONSIGLIO 
 
approva l'allegato bando - tipo recante «Indicazioni generali per  la
redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e
46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici». 
  Roma, 10 ottobre 2012 
 
                                               Il Presidente: Santoro 
Il relatore: Calandra 
Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in  data:  16  ottobre
2012. 
Il Segretario: Esposito 

        
      
                                                             Allegato 
 
                             BANDO-TIPO 
 
1. Orientamenti interpretativi. 
    Secondo l'art. 46,  comma  1-bis,  l'esclusione  dei  concorrenti
dalle procedure di gara e' subordinata al verificarsi di uno  o  piu'
dei seguenti presupposti: 
      1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice  e
dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel  seguito,  Regolamento)  o  da
altre disposizioni di legge vigenti; 
      2)  incertezza  assoluta  sul  contenuto  o  sulla  provenienza
dell'offerta, per difetto  di  sottoscrizione  o  di  altri  elementi
essenziali; 
      3) non integrita' del plico contenente l'offerta o  la  domanda
di partecipazione o altre irregolarita' relative  alla  chiusura  dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le  circostanze  concrete,  che
sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. 
    La norma trova applicazione generalizzata sia ai settori ordinari
(art. 3, comma 4, del Codice) che ai settori speciali (art. 3,  comma
5, del Codice), in virtu' di quanto disposto dall'art. 206, comma  1,
del Codice (nella  versione  risultante  a  seguito  delle  modifiche
apportate dall'art. 4, comma 2, lett. ee, del cd.  Decreto  Sviluppo,
d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12  luglio  2011,  n.
106). Non assume rilievo l'importo del contratto  che  puo',  quindi,
essere inferiore o superiore alle soglie comunitarie. 
    La ratio delle nuove disposizioni e' rinvenibile nell'intento  di
garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di
massima  partecipazione,   concorrenza   e   proporzionalita'   nelle
procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte
a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali,  la  cui
osservanza non risponde ad  alcun  apprezzabile  interesse  pubblico.
Secondo l'art. 4, comma 1, lett n), del Decreto Sviluppo, infatti, la
novella e' volta a sancire la «tipizzazione delle cause di esclusione
dalle gare, cause che possono essere solo quelle previste dal  Codice
dei contratti pubblici e dal relativo regolamento  di  esecuzione  ed
attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali  eventualmente
previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara». 
    Come chiarito nella relazione illustrativa al  Decreto  Sviluppo,
la finalita' e' quella  di  effettuare  una  «tipizzazione  tassativa
delle  cause  di  esclusione  dalle  gare  e  di  ridurre  il  potere
discrezionale della  stazione  appaltante»,  limitando  «le  numerose
esclusioni che  avvengono  sulla  base  di  elementi  formali  e  non
sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il rispetto del  principio
della  concorrenza  e  di  ridurre  il  contenzioso  in  materia   di
affidamento dei contratti pubblici». 
    La norma elenca, quindi, i vincoli ed i criteri che  le  stazioni
appaltanti,   nonche'   la   stessa   Autorita',   devono   osservare
nell'individuazione delle ipotesi legittime di esclusione,  allorche'
redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo. 
    L'art.  46,  comma  1-bis,   nel   circoscrivere   l'area   delle
"esclusioni  legittime",  presenta,  inoltre,  una  duplice  valenza,
poiche'  opera  sia  in  riferimento   alla   predisposizione   della
documentazione di gara - delineando  regole  tassative  affinche'  la
previsione esplicita di ipotesi di esclusione possa  essere  ritenuta
legittima  -  sia  con  riguardo  alla  successiva  valutazione   del
comportamento dei concorrenti, in quanto impone di verificare se tale
comportamento, anche a  prescindere  da  quanto  previsto  dalla  lex
specialis di gara, produca comunque le conseguenze  di  cui  all'art.
46, comma  1-bis,  del  Codice  (incertezza  assoluta  sul  contenuto
dell'offerta o sulla provenienza della  stessa,  non  integrita'  del
plico o altre  irregolarita'  relative  alla  chiusura  tali  da  far
ritenere  violato  il  principio  di  segretezza  delle  offerte)   e
comporti, pertanto, l'esclusione del  concorrente.  La  disposizione,
inoltre, rafforza il dovere  di  leale  collaborazione  tra  stazione
appaltante e partecipanti alla procedura di gara, gia' codificato dal
medesimo articolo 46, al  comma  1,  secondo  il  quale  le  stazioni
appaltanti « invitano, se necessario, i concorrenti a completare o  a
fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti
e dichiarazioni presentati». 
    Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi,
diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o  da  altre
disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle
ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis,  sono  nulle
per espressa previsione del  medesimo  articolo.  La  sanzione  della
nullita', in luogo di quella  dell'annullabilita',  comporta  che  le
clausole di bandi e lettere di invito,  laddove  prevedano  cause  di
esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e  vadano
disapplicate dal seggio di gara,  senza  necessita'  di  annullamento
giurisdizionale. 
    A  sua  volta,  l'art.  64,  comma  4-bis,  stabilisce   che   la
"tipizzazione" delle cause di esclusione deve  essere  effettuata  ex
ante dall'Autorita' nei "bandi-tipo" che, quindi, elencano  le  cause
di  esclusione  che  possono  essere  legittimamente  inserite  nella
documentazione di gara. Le  stazioni  appaltanti,  nella  delibera  a
contrarre, sono  tenute  a  motivare  espressamente  in  ordine  alle
eventuali deroghe rispetto a quanto ivi  previsto,  intendendosi  per
tali la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione. 
    Al riguardo, si precisa, inoltre, che  dette  deroghe,  ancorche'
motivate,  non  possono  consistere  nell'introduzione  di   clausole
contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis,  atteso
che le stesse, in tal caso, sarebbero affette da nullita'. 
    Dunque, rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente  bando-tipo,
le  stazioni  appaltanti  possono  prevedere   ulteriori   cause   di
esclusione,  previa  adeguata  e  specifica  motivazione,  solo   con
riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre  regole
tassative previste dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice. 
    Alla  luce  delle  considerazioni  che  precedono,  il   presente
bando-tipo specifica le  cause  di  esclusione  legittime  secondo  i
criteri stabiliti dall'art. 46, comma 1-bis, piu' volte citato:  esso
costituisce, quindi, una cornice  di  riferimento  per  orientare  il
comportamento delle stazioni appaltanti nella  corretta  applicazione
dell'art. 46, comma 1-bis,  sia  in  fase  di  predisposizione  della
documentazione di gara che nella successiva fase di  valutazione  del
comportamento dei concorrenti, secondo quanto gia' osservato. 
    Le indicazioni contenute nel presente bando-tipo sono prodromiche
rispetto all'elaborazione dei modelli specifici distinti per  lavori,
servizi e forniture, giacche' mirano ad enucleare  un  minimo  comune
denominatore valevole in via trasversale. 
    Occorre precisare che quanto  riportato  nel  presente  documento
circa la verifica del possesso dei requisiti  verra'  successivamente
aggiornato in relazione all'entrata  in  funzione  della  Banca  dati
nazionale  dei   contratti   pubblici   (BDNCP),   istituita   presso
l'Autorita' dall'art. 62-bis del d.lgs.  7  marzo  2005,  n.  82.  Si
rammenta, in proposito che, ex art. 6-bis, comma  1,  del  Codice,  a
partire  dal  1°  gennaio  2013,  la  documentazione  comprovante  il
possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure  di  gara
sara' acquisita nella  BDNCP.  L'Autorita'  stabilira',  con  propria
deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle  gare  e  la
valutazione delle offerte  in  relazione  ai  quali  e'  obbligatoria
l'inclusione della documentazione nella BDNCP, nonche' i termini e le
regole   tecniche   per   l'acquisizione,   l'aggiornamento   e    la
consultazione dei predetti dati. 
    Il presente documento e' suddiviso,  per  comodita'  di  lettura,
secondo le indicazioni contenute nell'art. 46,  comma  1-bis,  ed  in
particolare: 
      1. Parte I, "Adempimenti previsti dal Codice, dal Regolamento o
da altre disposizioni di legge vigenti"; 
      2. Parte II, "Carenza  di  elementi  essenziali  ed  incertezza
assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta"; 
      3.  Parte  III,  "Irregolarita'  concernenti  gli   adempimenti
formali di  partecipazione  alla  gara"  (non  integrita'  del  plico
contenente  l'offerta  o  la  domanda  di  partecipazione   o   altre
irregolarita'  relative  alla  chiusura  dei  plichi,  tali  da   far
ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato  violato  il
principio di segretezza delle offerte). 
    Detta suddivisione non e', tuttavia,  da  intendersi  in  maniera
rigida,  poiche'  sussistono  ipotesi  di  esclusione   riconducibili
contemporaneamente a piu' di uno dei criteri indicati dalla norma. 
 
                               PARTE I 
 
        Adempimenti previsti da disposizioni di legge vigenti 
 
1. Indicazioni generali. 
    Tutti  i  comportamenti  prescritti/vietati  dal  Codice  o   dal
Regolamento  (ovvero  da  altre  norme   rilevanti)   devono   essere
considerati imposti a pena di esclusione sia qualora venga  comminata
espressamente la sanzione di esclusione  sia  qualora,  pur  mancando
tale previsione  esplicita,  la  norma  di  riferimento  sancisca  un
obbligo  ovvero  un  divieto  o,  piu'  in  generale,  prescriva   un
adempimento necessario ad  assicurare  il  corretto  svolgimento  del
confronto concorrenziale (in tal senso, cfr. da  ultimo,  Cons.  St.,
ad. plen., n. 21 del 7 giugno  2012,  secondo  cui  e'  evidente  che
l'esclusione dalle gare puo' intervenire «oltre che nei casi  in  cui
disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente,
anche nei  casi  in  cui  dette  disposizioni  impongano  adempimenti
doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto,  pur
senza prevedere  una  espressa  sanzione  di  esclusione»;  in  senso
conforme, gia' Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012). 
    La dizione utilizzata dall'art.  46  («mancato  adempimento  alle
prescrizioni previste dal presente codice  e  dal  regolamento  e  da
altre  disposizioni  di  legge   vigenti»)   deve,   quindi,   essere
considerata come autonoma ed alternativa rispetto a  quanto  previsto
nella seconda parte del  medesimo  articolo  («nonche'  nei  casi  di
incertezza assoluta (...)»). Si tratta, cioe',  di  una  disposizione
generale, posta a chiusura del sistema, la  quale  comprende  in  se'
tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o
del Regolamento (o di altre  leggi  aventi  contenuto  prescrittivo),
senza  la  necessita'  che  la  prescrizione   violata   si   esprima
esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e  senza
che sia espressamente comminata l'esclusione. 
    Correlativamente,  devono  ritenersi  affette  da   nullita'   le
prescrizioni che, nella lex specialis, impongano un dato  adempimento
ai partecipanti, a pena di esclusione, senza una specifica  copertura
nella normativa vigente o senza che il comportamento posto in  essere
dal concorrente produca le ulteriori conseguenze  previste  dall'art.
46, comma 1-bis. 
    Di seguito, sono illustrati gli  insiemi  omogenei  di  cause  di
esclusione che possono essere legittimamente inserite  nei  bandi  di
gara, avvisi di gara, lettere di invito, a  seconda  della  procedura
adottata. Come si vedra' nel prosieguo, in alcuni casi,  l'esclusione
opera anche a prescindere dalla previsione espressa nel bando di gara
(come nel caso di mancato adempimento alle prescrizioni dell'articolo
38) e dalla procedura adottata (aperta, ristretta,  negoziata  con  e
senza bando, dialogo competitivo, cottimo fiduciario, ecc.),  poiche'
vengono in rilievo norme di legge di natura imperativa a cui  non  e'
ammessa alcuna deroga (Cons. St. n. 467/2012). Negli altri  casi,  e'
onere della stazione appaltante rendere  edotti  i  partecipanti,  in
modo chiaro e scevro da qualsiasi ambiguita', circa il fatto  che  un
dato adempimento e' imposto a pena di esclusione. 
2. Requisiti di partecipazione. 
2.1 Requisiti di ordine generale. 
    Costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei  requisiti
soggettivi di  cui  all'art.  38  del  Codice,  a  prescindere  dalle
indicazioni riportate nel bando di gara (cfr., ex multis, Cons.  St.,
sez. III, n. 2557 del 4 maggio 2012). 
    Le cause di esclusione di cui  all'art.  38  concernono  tutti  i
contratti pubblici (art. 3, comma 3, del Codice), qualunque ne sia la
tipologia e l'oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e
dalla procedura di scelta del  contraente  adottata  (si  vedano,  al
riguardo, le determinazioni dell'Autorita' n. 1 del 12 gennaio 2010 e
n. 1 del 16 maggio 2012). Sono parimenti esclusi i concorrenti per  i
quali sussistano ulteriori impedimenti ex  lege  alla  partecipazione
alla gara o, in ogni  caso,  alla  sottoscrizione  di  contratti  con
soggetti pubblici, ad esempio nel caso in cui sia stata comminata  la
sanzione   dell'incapacita'   di   contrarre    con    la    pubblica
amministrazione (1) . 
    A norma del comma 2 dell'art. 38, il candidato o  il  concorrente
attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione  sostitutiva
in conformita' alle previsioni del d.P.R. 28 dicembre 2000,  n.  445.
La dichiarazione deve essere completa (cfr., sul  punto,  parte  III,
paragrafo  3,  "Modalita'  di   presentazione   delle   dichiarazioni
sostitutive"); con particolare  riferimento  all'art.  38,  comma  1,
lett. c), la  dichiarazione  deve  contenere  tutte  le  sentenze  di
condanna subite, a prescindere dalla entita' del reato e/o dalla  sua
connessione con il requisito della moralita'  professionale,  la  cui
valutazione compete alla stazione appaltante. 
    Ai  sensi  dell'articolo  38,  comma  2,  secondo   periodo,   il
concorrente  non  e'  tenuto  ad  indicare  le  condanne  per   reati
depenalizzati ovvero dichiarati  estinti  dopo  la  condanna  ne'  le
condanne  revocate  ne'  quelle  per  le  quali  e'  intervenuta   la
riabilitazione. Stante il  chiaro  disposto  normativo,  deve  quindi
ritenersi  che,  oltre  all'ipotesi  di   falsita',   l'omissione   o
l'incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38
da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per  se',
motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza  pubblica  anche  in
assenza di una espressa previsione del  bando  di  gara  (ex  multis,
parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons.  St.,  sez.  III,  3  marzo
2011,  n.  1371).  Le  dichiarazioni  sul  possesso  dei   prescritti
requisiti, pertanto, non possono essere  prodotte  ex  post,  qualora
mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471  del  16  marzo  2012).
Tuttavia, secondo la piu' recente giurisprudenza, nell'ipotesi in cui
la stazione appaltante abbia predisposto  moduli  per  l'attestazione
dei requisiti di partecipazione, eventuali  omissioni  o  errori  non
potrebbero riverberarsi a  danno  dei  concorrenti  che  hanno  fatto
affidamento sulla correttezza ed esaustivita' del modello predisposto
dall'amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012,  n.
2973): in tali ipotesi, all'esito di una  attenta  analisi  del  caso
concreto,  si  puo'  valutare  l'ammissibilita'  di   una   eventuale
regolarizzazione. Si precisa che,  per  quanto  riguarda  i  soggetti
cessati dalle cariche  nell'anno  antecedente  la  pubblicazione  del
bando, ove essi siano  irreperibili  o  non  disponibili,  il  legale
rappresentante puo'  presentare  una  dichiarazione,  resa  ai  sensi
dell'art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, in cui affermi,  "per  quanto  a
propria conoscenza", il possesso dei requisiti  richiesti,  corredata
dai dati anagrafici dei soggetti in modo da consentire alle  stazioni
appaltanti di effettuare le verifiche necessarie. 
    In  caso  di  cessione  di   azienda   o   di   ramo   d'azienda,
incorporazione o fusione societaria sussiste in  capo  alla  societa'
cessionaria, incorporante, o risultante  dalla  fusione,  l'onere  di
presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38,
comma  1,  lett.  c),  del  Codice   anche   con   riferimento   agli
amministratori ed ai direttori tecnici che hanno  operato  presso  la
societa' cedente, incorporata o le societa' fusesi  nell'ultimo  anno
ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo; resta
ferma la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione (cfr. Cons.
St., ad. plen., n. 10 e n. 21 del 2012). 
2.2 Requisiti speciali di partecipazione. 
    I  requisiti  speciali  -  e,  cioe',   le   caratteristiche   di
professionalita'   necessarie   per   contrarre   con   la   pubblica
amministrazione  in  relazione  ad  un  determinato   affidamento   -
costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione
alla gara, ai sensi dell'art. 2 del Codice. 
    Di  conseguenza,   la   carenza   dei   requisiti   speciali   di
partecipazione indicati nel bando di gara si traduce  necessariamente
nell'esclusione dalla gara. 
    Le stazioni appaltanti, anche nel mutato quadro normativo,  fatto
salvo quanto piu' oltre precisato in relazione agli appalti di lavori
pubblici, individuano  quali  requisiti  speciali  di  partecipazione
devono possedere i candidati o i  concorrenti,  tenendo  conto  della
natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso;
in ogni  caso,  detti  requisiti  non  devono  essere  manifestamente
irragionevoli, irrazionali, sproporzionati,  illogici  ovvero  lesivi
della concorrenza. 
    Si  rammenta,  inoltre,   che,   secondo   consolidati   principi
comunitari e giurisprudenziali, in linea  generale,  i  requisiti  di
partecipazione   devono   rimanere   distinti    dai    criteri    di
aggiudicazione, pena  la  violazione  del  principio  di  parita'  di
trattamento, fatto salvo quanto specificato nel paragrafo  4.4  della
determinazione dell'Autorita' n. 7 del 24 novembre 2011, "Linee guida
per  l'applicazione  dell'offerta  economicamente  piu'   vantaggiosa
nell'ambito dei contratti di servizi e forniture". 
    I requisiti speciali devono essere  posseduti  al  momento  della
presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione e  della
stipula del contratto: il mancato possesso o la perdita dei requisiti
costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara. Il candidato o
il concorrente attesta il possesso dei  requisiti  speciali  mediante
dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni  del  d.P.R.
n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione,
in fase di partecipazione, di  documentazione  non  autocertificabile
(ad esempio, le referenze bancarie o l'ipotesi di  cui  all'art.  48,
comma 1-bis). 
    Si  precisa  che,  in  caso  di   contratti   misti,   ai   sensi
dell'articolo 15 del Codice, l'operatore economico che concorre  alla
procedura di affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione
e capacita' prescritti dal Codice per ciascuna prestazione di lavori,
servizi e forniture prevista dal contratto. 
2.2.1 Servizi e forniture. 
    Per  quanto  riguarda  i  requisiti  di  capacita'  economica   e
finanziaria dei fornitori e  dei  prestatori  di  servizi,  ai  sensi
dell'articolo 41 del Codice, le amministrazioni precisano  nel  bando
di gara i requisiti ed i valori minimi degli stessi che devono essere
posseduti  dai  concorrenti;  in  ragione  della  novella  introdotta
dall'art. 1, comma 2-bis, lett. b) del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (nel
testo integrato dalla legge di conversione 7  agosto  2012,  n.  135)
sono illegittimi i criteri che fissano,  senza  congrua  motivazione,
limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. Di conseguenza, la
clausola del bando che introduce il fatturato aziendale/globale  come
requisito di partecipazione deve essere  motivata  in  relazione,  ad
esempio, alla entita', alla  complessita'  oppure  alla  specificita'
dell'appalto, rispettando il principio di proporzionalita'. 
    Il possesso dei requisiti di capacita' economica e finanziaria e'
dimostrato mediante la presentazione di dichiarazione sostitutiva, ad
eccezione delle referenze bancarie che, per espressa  previsione  del
citato art. 41 del Codice, devono essere prodotte  gia'  in  sede  di
offerta e non sono autocertificabili. 
    In ogni caso, se il concorrente non e' in grado, per giustificati
motivi, ivi compreso quello concernente la  costituzione  o  l'inizio
dell'attivita' da  meno  di  tre  anni,  di  presentare  i  requisiti
richiesti , puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria
mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla  stazione
appaltante. Le stazioni appaltanti devono indicare in modo chiaro nei
documenti di gara il periodo di riferimento  in  relazione  al  quale
comprovare i requisiti di capacita' finanziaria, avuto riguardo  alla
data  di  scadenza  della   presentazione   dell'offerta/domanda   di
partecipazione. 
    Quanto alle modalita' per attestare  il  possesso  dei  requisiti
tecnici e professionali da parte dei fornitori e  dei  prestatori  di
servizi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza  e
dell'uso delle forniture o dei servizi, la  stazione  appaltante,  ai
sensi dell'art. 42 del Codice, precisa nel  bando  di  gara  o  nella
lettera d'invito quali requisiti devono essere dimostrati, nonche'  i
valori minimi degli stessi ed  i  relativi  periodi  di  riferimento.
L'elenco contenuto nella norma  in  esame,  a  differenza  di  quello
contenuto nell'art. 41, deve essere considerato tassativo,  pena  non
solo la violazione del principio di parita' di trattamento, ma  anche
il netto contrasto con le esigenze di integrazione comunitaria  (cfr.
CGE, 17 novembre 1993, causa C-71/92; in senso conforme, parere  AVCP
n. 177 del 20 ottobre 2010). 
2.2.2 Lavori pubblici. 
    Nel settore dei lavori  pubblici,  per  i  contratti  di  importo
superiore a 150.000 euro ed inferiore a 20.658.000 euro (art. 40, del
Codice ed art. 60 del Regolamento),  non  e'  ammissibile  richiedere
requisiti ulteriori rispetto al possesso della attestazione  SOA  per
categorie e classifiche adeguate ai lavori da affidare.  Costituisce,
pertanto, causa di esclusione il mancato possesso della  attestazione
- rilasciata da societa' di attestazione regolarmente autorizzata  di
cui alla parte II, titolo  III  del  Regolamento  -  ,  in  corso  di
validita' e che documenti la qualificazione in categoria e classifica
adeguata ai lavori da assumere. Dal momento  che  la  durata  pari  a
cinque anni delle attestazioni SOA e' subordinata alla  richiesta  di
verifica triennale ed al suo  positivo  esito,  l'impresa  che  abbia
richiesto in termini tale verifica puo' partecipare alle gare indette
dopo il triennio anche se la verifica sia  compiuta  successivamente,
fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione e' subordinata, ai
sensi dell'art. 11, comma 8, del  Codice,  all'esito  positivo  della
verifica stessa; di  converso,  l'impresa  che  abbia  presentato  la
richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare solo dopo la  data
di positiva effettuazione della verifica (cfr. Cons. St.,  ad.  plen.
n. 27/2012). 
    Per i contratti di lavori di importo pari o inferiore  a  150.000
euro,  si  applicano  le  disposizioni  di  cui   all'art.   90   del
Regolamento, fermo restando che, qualora il concorrente sia  comunque
in possesso della attestazione SOA per categoria  analoga  ai  lavori
indicati nel bando di gara, la stessa e' sufficiente a comprovare  il
possesso dei requisiti. Quindi, per gli appalti di lavori pubblici di
importo pari o inferiore a 150.000 euro, la stazione appaltante  deve
prevedere   nel   bando   di   gara    i    requisiti    di    ordine
tecnico-organizzativo  indicati  dall'art.  90,  commi  1  e  3   del
Regolamento. I  requisiti  sono  documentati  mediante  dichiarazione
sostitutiva e verificati dalla  stazione  appaltante  secondo  quanto
previsto dagli artt. 38 e 48 del Codice. 
    Per gli appalti di lavori di importo a base di gara superiore  ad
euro 20.658.000, ai sensi dell'art. 61,  comma  6,  del  Regolamento,
l'impresa, oltre  alla  qualificazione  conseguita  nella  classifica
VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente  la  data  di
pubblicazione del bando, una cifra di  affari,  ottenuta  con  lavori
svolti mediante attivita' diretta ed indiretta, non inferiore  a  2,5
volte l'importo a  base  di  gara;  il  requisito  e'  comprovato  in
conformita' all'art. 79, commi 3 e 4 del Regolamento ed e' soggetto a
verifica da parte delle stazioni appaltanti. 
    Quando il contratto, ai sensi dell'art. 53, comma 3, lett.  b)  e
c) del Codice, ha per oggetto anche la progettazione, il bando indica
i requisiti richiesti per  i  progettisti,  secondo  quanto  previsto
dall'art. 92, comma 6, del Regolamento. I requisiti  vanno  stabiliti
in  relazione  all'ammontare  delle  spese  di  progettazione  ed  in
particolare: 
      a) qualora l'importo delle spese di progettazione  sia  pari  o
superiore a 100.000 euro, rilevano i requisiti indicati all'art.  263
del Regolamento; 
      b) qualora l'importo delle spese di progettazione sia inferiore
a 100.000 euro,  rilevano  i  requisiti  indicati  all'art.  267  del
Regolamento. 
    Nel caso in cui l'impresa abbia l'attestazione per prestazioni di
sola  esecuzione,  i  suddetti  requisiti  devono  essere   posseduti
attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta  in
grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all'art. 90, comma
1, lett. d), e), f), f-bis), g) e h), del Codice. 
    Le  imprese  attestate  per  prestazioni   di   progettazione   e
costruzione possono, invece, dimostrare i requisiti sopra specificati
alternativamente: a)  documentando  che  i  suddetti  requisiti  sono
posseduti  dai  progettisti  appartenenti   al   proprio   staff   di
progettazione; b) attraverso l'associazione o l'indicazione  in  sede
di offerta di un progettista scelto tra i soggetti  di  cui  all'art.
90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis),  g)  e  h),  del  Codice  in
possesso dei requisiti in questione. 
3. Norme a garanzia della qualita' e norme di gestione ambientale. 
    Ai sensi degli artt. 43  e  44  del  Codice,  le  amministrazioni
possono richiedere: (i) la presentazione di certificati rilasciati da
organismi indipendenti per  attestare  l'ottemperanza  dell'operatore
economico a determinate norme in materia di garanzia  della  qualita'
(per  quanto  concerne  il  settore  dei   lavori   pubblici,   dette
certificazioni  sono  contenute  dalla  attestazione   SOA   per   le
classifiche dalla III in poi); (ii) unicamente nei casi  appropriati,
l'indicazione delle misure di  gestione  ambientale  che  l'operatore
economico potra' applicare durante l'esecuzione del  contratto  e,  a
tale scopo, la presentazione di certificati rilasciati  da  organismi
indipendenti  per  attestare  il  rispetto  da  parte  dell'operatore
economico di determinate norme di gestione ambientale. 
    Vale, altresi', quanto disposto  dall'art.  281  del  Regolamento
circa i criteri di applicabilita' delle misure di gestione ambientale
negli appalti di servizi e forniture. 
4. Ricorso all'avvalimento. 
    L'avvalimento  consiste  nella   possibilita',   riconosciuta   a
qualunque  operatore  economico,  singolo  o  in  raggruppamento,  di
soddisfare la richiesta relativa al possesso dei  requisiti  speciali
necessari  per  partecipare  ad  una  procedura   di   gara   facendo
affidamento sulle capacita' di altri soggetti, indipendentemente  dai
legami sussistenti con questi ultimi. 
    Il comma 2 dell'art. 49 del Codice detta una disciplina specifica
per la documentazione che l'impresa ausiliata deve presentare al fine
di partecipare alla procedura di gara. A riguardo, stante  il  tenore
della norma citata,  deve  ritenersi  che  tale  documentazione,  ivi
compreso il contratto  di  avvalimento,  debba  essere  allegata  dal
concorrente a pena di  esclusione.  Ad  integrazione  di  quanto  qui
osservato, per le ulteriori ipotesi  di  esclusione  derivanti  dalla
violazione delle  norme  in  tema  di  avvalimento,  si  rinvia  alla
determinazione  dell'Autorita'   n.   2   del   primo   agosto   2012
("L'avvalimento nelle procedure di gara"). 
5. Verifiche sul possesso dei requisiti speciali. 
    Per  espressa  previsione   normativa,   costituisce   causa   di
esclusione la mancata o tardiva comprova dei  requisiti  in  sede  di
verifica ai sensi dell'art. 48,  comma  1,  del  Codice.  Per  quanto
concerne  l'aggiudicatario  ed  il  secondo  in   graduatoria   trova
applicazione quanto disposto dal secondo comma del medesimo articolo. 
    Nei casi  in  cui  le  stazioni  appaltanti  si  avvalgono  della
facolta' di limitare il numero di candidati  da  invitare,  ai  sensi
dell'art. 62, comma 1, del Codice, i candidati  presentano,  gia'  in
fase di offerta,  la  documentazione  a  comprova  dei  requisiti  di
capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati  nel
bando o nella lettera di invito, in originale  o  copia  conforme  ai
sensi del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. art. 48, comma 1-bis, del Codice). 
    E' da rilevare che l'art. 46 e l'art. 48 rispondono a presupposti
e finalita' differenti, giacche'  il  primo  tende  a  delimitare  le
ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, mentre il secondo, al
fine di tutelare la correttezza  e  speditezza  del  procedimento  di
gara, e' volto a preservare la specifica gara dalla partecipazione di
imprese non adeguate. 
    Le stazioni appaltanti individuano nel bando o nella  lettera  di
invito i mezzi di prova richiesti per dimostrare  la  veridicita'  di
quanto dichiarato. Valgono,  in  proposito,  le  indicazioni  fornite
dall'Autorita' mediante la determinazione n. 5  del  21  maggio  2009
("Linee  guida  per  l'applicazione  dell'art.  48  del   d.lgs.   n.
163/2006"). 
    L'art. 48, comma 1, esplica i propri  effetti  nei  confronti  di
tutti i partecipanti, ivi incluse le micro, piccole e  medie  imprese
(MPMI) (2) . Deve ritenersi, infatti, che il  comma  4  dell'art.  13
della l. 11 novembre 2011, n.  180  (cd.  Statuto  delle  imprese)  -
secondo cui «la pubblica amministrazione e le  autorita'  competenti,
nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa
aggiudicataria  la  documentazione  probatoria   dei   requisiti   di
idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163.  Nel  caso  in  cui  l'impresa  non  sia  in  grado  di
comprovare  il  possesso  dei  requisiti  si  applicano  le  sanzioni
previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione
dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo  di
un anno»  -  non  abbia  inteso  modificare  l'ambito  soggettivo  di
operativita' della verifica a campione, ne' sottrarre a tale verifica
le   MPMI.   La   norma,   nel   fare   riferimento   alla   "impresa
aggiudicataria", non puo' che riguardare i  controlli  esercitati  ai
sensi del comma 2 dell'art. 48 e, cioe', quelli che  regolarmente  la
stazione appaltante effettua nei confronti del primo  e  del  secondo
graduato. Essa non attiene, invece, ai controlli a campione svolti ai
sensi del precedente comma 1, perche' gli  stessi  vengono  posti  in
essere in una fase antecedente all'apertura delle offerte  presentate
e, quindi, all'individuazione dell'aggiudicatario. 
    In sintesi, la  deroga  di  cui  all'art.  13,  comma  4,  incide
soltanto sull'operativita' del comma 2 dell'art. 48 con l'effetto  di
esentare il secondo classificato, qualora non sorteggiato in sede  di
verifica a campione ed appartenente alla categoria  delle  MPMI,  dal
produrre  la  documentazione  probatoria  (adempimento  che  dovrebbe
effettuare soltanto in caso di effettiva aggiudicazione a seguito  di
mancata comprova dei requisiti da parte del primo aggiudicatario). 
    In relazione, poi, all'art. 15 della l. 12 novembre 2011, n.  183
(legge di stabilita' 2012), che ha introdotto significative modifiche
al  d.P.R.  n.  445/2000  intese  a  rafforzare  il  principio  della
inutilizzabilita'  dei  certificati  nei  rapporti  con  la  pubblica
amministrazione, nonche' l'obbligo, per  quest'ultima,  di  acquisire
d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive  di
cui agli artt. 46 e 47 del d.P.R.  n.  445/2000,  si  precisa  quanto
segue. 
    L'art.  48  del   Codice   prevede   che   la   richiesta   della
documentazione probatoria sia  rivolta  direttamente  all'interessato
anziche'  acquisita  d'ufficio   dall'amministrazione   o   dall'ente
pubblico certificante. Secondo l'orientamento sino ad  oggi  espresso
dall'Autorita', fatto proprio dalla giurisprudenza, si tratta di  una
norma speciale che comporta, rispetto alla  disciplina  generale  del
d.P.R.  n.  445/2000,  oneri  aggiuntivi  a  carico  dei  concorrenti
giustificati in virtu' del particolare rapporto di tipo negoziale cui
la presentazione della documentazione e' preordinata e  dall'esigenza
di assicurare la serieta'  dell'offerta,  unitamente  alla  celerita'
della conclusione del procedimento di verifica (cfr. Cons. St.,  sez.
III, ordinanza n. 2226/2012). Quindi, anche alla luce delle modifiche
apportate dal citato art. 15 della l. n.183/2011, rimangono in vigore
le  modalita'  di  comprova  del  possesso  dei  requisiti   previste
dall'art. 48. 
    Detta interpretazione e, piu' in generale, le indicazioni fornite
a proposito delle  modalita'  di  verifica  dei  requisiti,  dovranno
essere coordinate in relazione all'entrata in vigore della  BDNCP  ex
art. 6-bis, comma 1, del Codice, dal 1° gennaio 2013. 
    Si rammenta, al riguardo, che l'Autorita'  procedera',  ai  sensi
del  comma  2  del  citato  art.  6-bis,  a  stabilire  con   propria
deliberazione i dati  concernenti  la  partecipazione  alle  gare  in
relazione ai quali e' obbligatoria l'inclusione della  documentazione
nella  BDNCP,  nonche'  i  termini   e   le   regole   tecniche   per
l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.
In base al successivo comma 3, le  stazioni  appaltanti  e  gli  enti
aggiudicatori saranno tenuti a verificare il possesso  dei  requisiti
di partecipazione esclusivamente tramite la BDNCP,  a  meno  che  non
siano diversi da quelli di cui e' prevista l'inclusione nella stessa. 
6. Termini per la presentazione delle offerte. 
    Le  offerte  devono  essere  tassativamente  presentate  entro  i
termini prescritti dal bando, come  sancito  dall'art.  55,  commi  5
(«Nelle  procedure  aperte  gli  operatori  economici  presentano  le
proprie offerte nel rispetto delle modalita' e  dei  termini  fissati
dal bando di gara») e 6 («Nelle  procedure  ristrette  gli  operatori
economici presentano  la  richiesta  di  invito  nel  rispetto  delle
modalita' e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente,
le proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati
nella lettera invito»). 
    Quanto precede vale per tutte  le  tipologie  di  procedure,  dal
momento che il termine e' posto a tutela del fondamentale  principio,
anche di  derivazione  comunitaria,  della  parita'  di  trattamento.
Costituisce, pertanto, causa di esclusione il  mancato  rispetto  del
termine  di   presentazione   dell'offerta   o   della   domanda   di
partecipazione. 
7. Rispetto del divieto di partecipazione plurima/contestuale 
    A  fini  di  tutela  della  concorrenza  e  per   preservare   la
regolarita'  e  l'efficacia  del   confronto   competitivo,   diverse
disposizioni del Codice  vietano  la  partecipazione,  alla  medesima
gara, di soggetti tra loro non indipendenti,  salvo  quanto  previsto
dall'art. 38, comma 1, lettera m-quater). 
    Rientrano in  questa  casistica,  a  titolo  esemplificativo,  le
disposizioni di seguito succintamente elencate: 
      partecipazione contemporanea alla  medesima  gara  di  consorzi
stabili e dei consorziati per i quali il consorzio ha  dichiarato  di
concorrere in violazione dell'art. 36, comma 5; 
      partecipazione a piu' di un  consorzio  stabile  in  violazione
dell'art. 36,  comma  5  (nei  lavori  pubblici  tale  condizione  e'
dimostrata attraverso l'attestazione SOA ai sensi  dell'art.  94  del
Regolamento); 
      partecipazione contemporanea alla medesima gara di consorzi fra
societa' cooperative di produzione e lavoro e/o consorzi tra  imprese
artigiane e dei consorziati per i quali il consorzio ha dichiarato di
concorrere, ai sensi dell'art. 37, comma 7; 
      violazione del divieto dell'art. 37, comma  7,  di  partecipare
alla gara  in  piu'  di  un  raggruppamento  temporaneo  o  consorzio
ordinario di concorrenti ovvero di partecipare  alla  gara  anche  in
forma individuale qualora  l'operatore  economico  abbia  partecipato
alla gara medesima in raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario
di concorrenti; 
      violazione del divieto di cui all'art. 253  del  Regolamento  -
relativo alle gare per l'affidamento dei  servizi  di  ingegneria  ed
architettura - di partecipare  alla  medesima  gara  in  piu'  di  un
raggruppamento temporaneo ovvero di partecipare singolarmente e quale
componente di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio stabile; 
      violazione del divieto di cui all'art. 253 del  Regolamento  di
partecipazione congiunta alla medesima  gara  per  l'affidamento  dei
servizi di  ingegneria  ed  architettura  di  liberi  professionisti,
qualora partecipi  alla  stessa  gara,  sotto  qualsiasi  forma,  una
societa' di professionisti o una societa' di ingegneria  delle  quali
essi   sono   amministratori,   soci,   dipendenti,   consulenti    o
collaboratori. 
7.1 Indicazioni specifiche per la partecipazione  dei  raggruppamenti
temporanei, dei consorzi ordinari e dei consorzi stabili. 
    Fatto salvo quanto gia' osservato in via generale sul  necessario
possesso  dei  requisiti  di  partecipazione,  per  i  raggruppamenti
temporanei ed i consorzi  ordinari  valgono,  altresi',  le  seguenti
cause di esclusione: 
      1) nel caso di lavori, mancato possesso dei  requisiti  secondo
le percentuali minime indicate dal Codice e dal Regolamento (art.  92
del  Regolamento)  in  relazione  alla  tipologia  di  raggruppamento
orizzontale, verticale o misto. 
      2) nel caso  di  forniture  e  servizi,  mancato  possesso  dei
requisiti secondo la tipologia e la misura indicate nel bando di gara
ai sensi dell'art. 275 del Regolamento; 
      3)  nel  caso  di  forniture  o  servizi,  mancata  indicazione
nell'offerta delle parti del servizio o della fornitura  che  saranno
eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati  (cfr.
Cons, St., ad. plen., n. 22 del 2012); 
      4) in caso di RTI costituendo: 
        - mancata sottoscrizione dell'offerta da parte di  tutti  gli
operatori economici; 
        - mancato impegno alla costituzione del raggruppamento  -  in
caso di aggiudicazione della gara - mediante conferimento di  mandato
collettivo speciale con rappresentanza ad uno degli operatori stessi,
gia' indicato in sede di offerta e qualificato come mandatario; 
      5) nel caso  di  raggruppamento  costituito,  violazione  delle
prescrizioni relative al conferimento del mandato (art. 37, commi  14
e 15); 
      6) violazione del divieto di associazione in partecipazione; 
      7) nel caso di lavori pubblici violazione delle norme  in  tema
di indicazione e ripartizione di quote  tra  le  imprese  raggruppate
secondo quanto meglio specificato nel prosieguo (art. 37, comma 13). 
    Per   esplicita   previsione   del   comma   10   dell'art.   37,
l'inosservanza dei divieti di cui al comma 9 comporta «l'annullamento
dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione
dei concorrenti riuniti in raggruppamento o  consorzio  ordinario  di
concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di  affidamento
relative al medesimo appalto». 
    Inoltre, nel caso di lavori pubblici, l'art.  92,  comma  2,  del
Regolamento, per i raggruppamenti  di  tipo  "orizzontale",  prevede,
all'ultimo periodo, che «nell'ambito dei propri requisiti  posseduti,
la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in
misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle  mandanti  con
riferimento  alla   specifica   gara»;   la   disposizione   conferma
l'orientamento piu' volte espresso dall'Autorita' in  relazione  alla
previgente normativa, secondo cui l'espressione «l'impresa mandataria
in ogni  caso  possiede  i  requisiti  in  misura  maggioritaria»  si
riferisce ai requisiti minimi richiesti per  la  partecipazione  allo
specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta  risultante
dall'attestazione SOA e concretamente "spesa" ai fini dell'esecuzione
dei lavori e non  in  assoluto.  Si  precisa,  al  riguardo,  che  la
mandataria deve spendere i requisiti nella percentuale  maggioritaria
in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti  nella
gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n.76 del 16 maggio 2012). 
    Con riguardo ai servizi ed alle forniture, l'art. 275,  comma  2,
del Regolamento prevede che, per i soggetti di cui all'art. 34, comma
1, lett.  d),  e),  f),  e  f-bis),  del  Codice  (RTI,  consorzi  di
concorrenti, GEIE,  operatori  economici  stabiliti  in  altri  Stati
membri),  il  bando  individua  i  requisiti  economico-finanziari  e
tecnico-organizzativi necessari per  partecipare  alla  procedura  di
affidamento, nonche' le eventuali misure in  cui  gli  stessi  devono
essere posseduti dai singoli concorrenti.  Inoltre,  viene  precisato
che la mandataria, in  ogni  caso,  deve  possedere  i  requisiti  ed
eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Tale  inciso  e'  da
intendersi nel senso che la mandataria deve spendere i  requisiti  in
misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti,  con
riferimento alla specifica gara. 
    Sempre per il settore dei servizi e delle forniture,  l'art.  277
del Regolamento dispone, per i consorzi stabili, che  la  sussistenza
in capo agli stessi dei requisiti richiesti nel  bando  di  gara  sia
valutata a seguito  della  verifica  della  effettiva  esistenza  dei
predetti  requisiti  in  capo  ai   singoli   consorziati;   per   la
partecipazione    del    consorzio    alle    gare,    i    requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti  dai  singoli
consorziati - relativi alla disponibilita' delle attrezzature  e  dei
mezzi d'opera, nonche' all'organico medio annuo  -  sono  sommati;  i
restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi  sono
sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori. 
    Per i servizi di ingegneria ed architettura, l'art. 261, comma 7,
stabilisce che, in caso di  raggruppamenti  temporanei,  i  requisiti
finanziari e tecnici di cui all'art. 263, comma 1, lettere a),  b)  e
d), del  Regolamento  devono  essere  posseduti  cumulativamente  dal
raggruppamento. Ai fini del computo  complessivo  dei  requisiti  del
raggruppamento, il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso  di
gara possono prevedere, con opportuna motivazione, che la  mandataria
debba possedere una percentuale minima  degli  stessi  requisiti,  la
quale, comunque, non puo'  essere  fissata  in  misura  superiore  al
sessanta per cento; la restante  percentuale  deve  essere  posseduta
cumulativamente  dal  o  dai  mandanti,   senza   che   sussista   la
possibilita' di richiedere agli stessi percentuali minime di possesso
dei  requisiti.  La  mandataria,  in  ogni  caso,  deve  possedere  i
requisiti in misura maggioritaria percentuale  superiore  rispetto  a
ciascuna dei mandanti. La mandataria, poi, ove  sia  in  possesso  di
requisiti superiori alla percentuale  prevista  dal  bando  di  gara,
dalla lettera di invito o dall'avviso di gara,  partecipa  alla  gara
per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito. Si
precisa che il suddetto limite del sessanta per cento,  valevole  per
la  mandataria,  costituisce  il  limite  massimo  che  la   stazione
appaltante puo' fissare nel bando e non gia' il limite  minimo,  come
avviene per i lavori pubblici. Pertanto, il concorrente che supera il
limite indicato nel bando  puo',  comunque,  partecipare  alla  gara,
fermo restando che i restanti requisiti devono essere posseduti dalle
mandanti, per le quali, come rilevato, non e' possibile stabilire  un
limite minimo; cio' non toglie che, ove  le  mandanti  dichiarino  di
partecipare per una certa percentuale o parte del  servizio,  debbano
poi  dimostrare,  di  conseguenza,  di  possedere  i   requisiti   di
qualificazione in misura corrispondente (sul punto, si rinvia anche a
quanto osservato nel successivo paragrafo). 
    La disposizione relativa al  possesso  dei  requisiti  in  misura
maggioritaria  in  capo  alla  mandataria  si  applica  nel  caso  di
raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la  sub  associazione
orizzontale). Nel caso di raggruppamento verticale puro, invece, ogni
concorrente deve avere i requisiti per la parte della prestazione che
intende eseguire. 
7.1.1 Principio di corrispondenza. 
    Il profilo della corrispondenza tra le  quote  di  partecipazione
delle singole imprese ad un raggruppamento e le quote  di  esecuzione
del  lavoro/servizio/fornitura  (e,  quindi,  la  ripartizione  delle
relative capacita' tecniche ed economico-finanziarie)  negli  appalti
di lavori, servizi o di forniture necessita di alcune precisazioni. 
    Con riferimento agli appalti di lavori pubblici,  l'art.  37  del
Codice, nel disciplinare le modalita'  partecipative  alle  gare  per
l'aggiudicazione  dei  contratti  dei  raggruppamenti  temporanei   e
consorzi ordinari di concorrenti, prevede che «nel caso di lavori,  i
raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di  concorrenti  sono
ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli
imprenditori   consorziati   abbiano   i   requisiti   indicati   nel
regolamento» (comma 3). Stabilisce, ancora, il comma 13 dello  stesso
art. 37 che, per i lavori, i concorrenti  riuniti  in  raggruppamento
temporaneo  «devono  eseguire  le   prestazioni   nella   percentuale
corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento». 
    Da tali disposizioni e da quanto prescritto dal Regolamento (cfr.
art.  92),  consolidata  giurisprudenza,  con  riguardo   ai   lavori
pubblici,  ha  concluso  che  deve  sussistere   una   corrispondenza
sostanziale tra quote di qualificazione  (intese  come  quelle  quote
percentuali minime che ogni soggetto deve dimostrare di possedere per
accedere alla procedura di gara),  quote  di  partecipazione  (intese
quali  quote  di  partecipazione  al  raggruppamento)  e   quote   di
esecuzione dei lavori. 
    Tale principio di corrispondenza, che  discende  direttamente  da
norme imperative e prescinde  dall'assoggettamento  della  gara  alla
disciplina comunitaria, comporta,  quindi,  l'obbligo  di  dichiarare
gia' in sede di offerta le quote di partecipazione al  raggruppamento
e le quote di esecuzione dei lavori, al fine  di  assicurare  che  la
stazione appaltante possa verificare il  possesso  dei  requisiti  di
qualificazione  delle  singole   imprese   in   corrispondenza   alle
prestazioni che  ciascuna  deve  eseguire  e,  al  contempo,  evitare
partecipazioni fittizie di imprese effettuate al solo  scopo  di  far
conseguire  l'aggiudicazione  a  soggetti  privi   delle   necessarie
qualificazioni. D'altra parte,  l'obbligo  di  indicare  le  suddette
quote non si traduce in un onere eccessivamente gravoso, risolvendosi
in una  mera  dichiarazione.  Proprio  in  virtu'  della  particolare
valenza ad esso associata, inoltre, il principio di corrispondenza si
impone ai concorrenti senza alcuna necessita' di espressa  previsione
del  bando  di  gara:  quest'ultimo  deve  intendersi  in  ogni  caso
conformemente integrato (in tal senso, cfr. Cons.  St.,  sez.  VI,  8
febbraio 2008, n. 416). 
    In sintesi, dal combinato disposto dei commi 3 e 13 dell'art.  37
del Codice consegue che, all'atto della partecipazione,  deve  essere
formulata l'indicazione delle quote partecipative al  raggruppamento,
dalle quali poter desumere la quota  parte  dei  lavori  che  saranno
eseguiti  da  ciascun  associato,  dovendo  sussistere  una  perfetta
corrispondenza  tra  quota   di   lavori   e   quota   di   effettiva
partecipazione  al  raggruppamento:  l'indicazione  delle  quote   di
partecipazione - e, conseguentemente dei lavori - si rivela,  dunque,
un requisito di ammissione  alla  gara  e  deve  provvedersi  a  tale
incombente    sin    dalla    presentazione    della    domanda    di
partecipazione/offerta, non essendo sufficiente che cio'  avvenga  in
una fase successiva (cfr., ex multis, Cons. St.,  sez.  V,  21  marzo
2012 n. 1597). Sulla base delle  predette  indicazioni  preventive  e
formali, avverra' la verifica della sussistenza della qualificazione. 
    Si precisa, inoltre,  che  l'impresa  cooptata  puo'  eseguire  i
lavori, ma non assume lo status di concorrente; essa, di conseguenza,
non puo' acquistare alcuna quota  di  partecipazione  all'appalto  e,
quindi, non deve (e, in realta', neppure puo') dichiarare la  propria
quota di partecipazione al raggruppamento temporaneo. 
    Per quanto concerne i servizi e le forniture, l'art. 37, comma 4,
del Codice prevede solo che debbano essere  specificate  nell'offerta
le parti del servizio o della  fornitura  che  saranno  eseguite  dai
singoli operatori economici riuniti o consorziati:  a  seguito  delle
modifiche apportate al comma  13  dell'art.  37  dall'art.  1,  comma
2-bis, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (nel testo integrato dalla legge
di  conversione  7  agosto  2012,  n.  135),  infatti,  l'obbligo  di
corrispondenza in fase di esecuzione vale solo per i lavori pubblici. 
    L'obbligo di specificazione ai sensi del citato art. 37, comma 4,
del Codice, deve ritenersi assolto sia in  caso  di  indicazione,  in
termini descrittivi, delle singole parti  del  servizio  da  cui  sia
evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate  sia  in
caso di indicazione, in termini percentuali, della quota  di  riparto
delle prestazioni  che  saranno  eseguite  tra  le  singole  imprese,
tenendo conto della natura complessa o semplice dei  servizi  oggetto
della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni  ad
assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e  affidabilita'
dell'offerta, nonche' a consentire  l'individuazione  dell'oggetto  e
dell'entita' delle prestazioni che  saranno  eseguite  dalle  singole
imprese raggruppate. 
    Cosi'  come  per  i  lavori  pubblici,  anche  per  i  servizi  e
forniture, la violazione del  precisato  obbligo  di  specificare  le
parti di prestazione  da  eseguire  non  costituisce  una  violazione
meramente   formale.   L'incidenza,   anzi,   risulta    sostanziale,
considerata la  rilevanza  che  tale  specificazione  acquista  sulla
«serieta', affidabilita', determinatezza  e  completezza,  e  dunque,
sugli elementi essenziali dell'offerta,  la  cui  mancanza,  pena  la
violazione dei principi della par condicio e della  trasparenza,  non
e' suscettibile di regolarizzazione postuma»  (cfr.  Cons.  St.,  ad.
plen. n. 26 del 2012). 
    In  caso  di  procedure  ristrette,  negoziate   o   di   dialogo
competitivo o, piu' in generale, nelle procedure nelle  quali  vi  e'
una fase di cd. "prequalifica" a  seguito  della  quale  la  stazione
appaltante sceglie i concorrenti da invitare, e' comunque necessario,
a pena di  esclusione,  indicare  le  quote  gia'  nella  domanda  di
partecipazione, al fine di consentire  alla  stazione  appaltante  la
verifica del possesso  dei  prescritti  requisiti  e  la  conseguente
definizione dell'elenco degli operatori cui  inviare  le  lettere  di
invito a presentare offerta. Ai  sensi  dell'art.  62,  comma  5  del
Codice,  infatti,  le  stazioni  appaltanti  non   possono   invitare
candidati che non abbiano i requisiti richiesti. Quanto  precede  non
inficia  la  possibilita'  che  intervenga  una   modificazione   del
raggruppamento sino al momento della presentazione dell'offerta (cfr.
T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 10 agosto 2012, n. 1444). Difatti,
nella fase precedente la formulazione  dell'offerta,  il  concorrente
non assume alcun impegno particolare in  ordine  alla  partecipazione
alla  gara:  anche  in  caso  di  invito  da  parte  della   stazione
appaltante, il concorrente resta libero di accoglierlo o meno  (cfr.,
sul punto, T.A.R. Toscana, sez. I, 20 luglio  2011,  n.  1254).  Tale
modificazione non deve, comunque,  riguardare  l'impresa  capogruppo,
ne'   incidere   negativamente   sul   livello   dei   requisiti   di
qualificazione del raggruppamento: e', quindi, ammissibile modificare
le quote di partecipazione all'interno  del  raggruppamento,  purche'
corrispondano alla qualificazione richiesta. 
7.1.2 Modifiche soggettive. 
    L'art. 37,  ai  commi  18  e  19,  indica  i  casi  in  cui  sono
ammissibili   modifiche    soggettive    della    composizione    dei
raggruppamenti a seguito del verificarsi  di  eventi  patologici  che
colpiscono il mandante o il mandatario. Con specifico  riguardo  alla
normativa antimafia, si sottolinea quanto disposto dall'art.  95  del
d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159  ("Codice  delle  leggi  antimafia  e
delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di
documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13
agosto 2010, n. 136") circa il fatto che, se taluna delle  situazioni
dalle quali emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa (cfr.  artt.
84, commi 4 e 91, comma 7 del medesimo Codice delle leggi  antimafia)
interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un
raggruppamento temporaneo, «le cause di divieto o di  sospensione  di
cui all'articolo 67 non operano nei  confronti  delle  altre  imprese
partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa  o  sostituita
anteriormente alla stipulazione del contratto. La  sostituzione  puo'
essere effettuata  entro  trenta  giorni  dalla  comunicazione  delle
informazioni del prefetto  qualora  esse  pervengano  successivamente
alla stipulazione del contratto». 
    Anche al di  fuori  delle  ipotesi  espressamente  normate,  deve
ritenersi  ammissibile  il  recesso  di  una  o  piu'   imprese   dal
raggruppamento (e non l'aggiunta o la sostituzione), a  patto  che  i
rimanenti soggetti  siano  comunque  in  possesso  dei  requisiti  di
qualificazione per le prestazioni oggetto dell'appalto. Tale limitata
facolta' puo' essere esercitata (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 8/2012)
a condizione che la modifica della  compagine  soggettiva,  in  senso
riduttivo,   avvenga   per   esigenze   organizzative   proprie   del
raggruppamento o del consorzio e non  per  evitare  una  sanzione  di
esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente
che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16  febbraio
2010, n. 842). In altri termini, il recesso dell'impresa  componente,
nel corso della procedura di gara, non puo' mai valere  a  sanare  ex
post una situazione di preclusione all'ammissione alla  procedura  in
ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione. 
7.1.3 Raggruppamenti sovrabbondanti. 
    Alcune precisazioni  sono  necessarie  anche  con  riguardo  alla
discussa tematica del cd. raggruppamento sovrabbondante.  L'Autorita'
Garante della Concorrenza e del Mercato ha sviluppato, nel tempo,  un
orientamento consistente nel suggerire alle  stazioni  appaltanti  la
possibilita' di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione dei
raggruppamenti  costituiti  da  due   o   piu'   imprese   che   gia'
singolarmente  posseggono  i  requisiti  finanziari  e  tecnici   per
partecipare alla gara. 
    La costituzione di un raggruppamento che, nel concreto,  presenti
connotazioni   tali   da   potersi    ritenere    "macroscopicamente"
anticoncorrenziale  si  porrebbe  in  violazione  dell'art.  101  del
Trattato  sul  Funzionamento  dell'Unione  europea,  che,   al   pari
dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990,  n.  287,  vieta  le  intese
aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la
concorrenza.  La  possibilita'  di  escludere   tali   raggruppamenti
dovrebbe,  quindi,  fondarsi  sulla  contemporanea   convergenza   di
elementi  di  carattere  formale  (il  possesso  dei   requisiti)   e
sostanziale  (le  concrete   potenzialita'   anticoncorrenziali   del
raggruppamento), la cui  verifica  andrebbe  operata  dalla  stazione
appaltante per accertare la sussistenza  di  una  volonta'  collusiva
delle imprese partecipanti al raggruppamento. La  previsione  di  una
siffatta clausola di esclusione era espressamente consentita  per  le
gare indette per l'affidamento dei servizi pubblici locali, ai  sensi
dell'art. 4, comma 11, lett. d) del  d.l.  13  agosto  2011,  n.  138
(convertito dalla l. 15 settembre 2011, n. 148), caducato  a  seguito
della declaratoria di incostituzionalita'  da  parte  della  sentenza
della Corte costituzionale n. 199, depositata il 20 luglio  2012.  La
citata norma stabiliva  che,  al  fine  di  promuovere  e  proteggere
l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara  o
la lettera di invito potessero prevedere l'esclusione  di  «forme  di
aggregazione  o  di  collaborazione  tra  soggetti   che   possiedono
singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla
gara, qualora, in relazione alla prestazione  oggetto  del  servizio,
l'aggregazione o la collaborazione  sia  idonea  a  produrre  effetti
restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva  e  motivata
analisi che tenga conto  di  struttura,  dimensione  e  numero  degli
operatori del mercato di riferimento». 
    Sul punto, e' stato posto in rilievo che  la  vigente  disciplina
degli appalti pubblici non vieta ad imprese  gia'  selezionate  nella
fase di prequalificazione - e, dunque, gia' in possesso dei requisiti
di partecipazione - di associarsi temporaneamente in vista della gara
e  che,  pertanto,  un  raggruppamento  sovradimensionato  non   puo'
considerarsi, di per se', vietato. L'art. 37, comma  12,  del  Codice
prevede, infatti, che, in caso di procedure  ristrette  o  negoziate,
ovvero  di  dialogo  competitivo,  l'operatore   economico   invitato
individualmente  o  il  candidato   ammesso   individualmente   nella
procedura di dialogo competitivo  hanno  la  facolta'  di  presentare
un'offerta o di trattare per se stessi o quali mandatari di operatori
riuniti. 
    Come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, non e' dunque
il sovradimensionamento del raggruppamento in se' ad essere illecito,
ma «l'inserirsi  di  tale  sovradimensionamento  in  un  contesto  di
elementi di fatto che denotano i fini  illeciti  perseguiti  con  uno
strumento,  quello  dell'a.t.i.,  in  se'  lecito»  (Cons.   St.   n.
5067/2012). 
    Si ritiene,  quindi,  non  ammissibile  un  divieto  generale  di
partecipazione per  i  raggruppamenti  "sovrabbondanti"  (sul  punto,
Cons. St., 11 giugno 2012, n.  3402),  dovendo  la  questione  essere
valutata   in   relazione    alla    eventuale    concreta    portata
anticoncorrenziale, nella medesima  ottica  che  connota  l'art.  38,
comma 1, m-quater. 
    Alla luce delle  considerazioni  che  precedono,  e'  ammissibile
l'inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora  cio'  sia
proporzionato e giustificato in  relazione  alle  esigenze  del  caso
specifico, quali la  complessita'  del  servizio  e/o  l'assetto  del
mercato di riferimento, fermo restando che  l'esclusione  non  potra'
mai essere automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle  imprese
la possibilita' di giustificare, di fronte alla stazione  appaltante,
la necessita' di  unirsi  in  raggruppamento  temporaneo  presentando
idonea documentazione. Tale  giustificazione  non  dovra',  tuttavia,
limitarsi ad una mera "autocertificazione", ma dovra'  essere  basata
su precisi elementi in grado di corroborare  la  tesi  delle  imprese
associate quali, ad  esempio,  il  piano  di  business  che  evidenzi
l'opportunita'   di   partecipare    in    RTI    alla    luce    del
valore/dimensione/tipologia del  servizio  richiesto  o  dell'attuale
stato delle imprese coinvolte (coinvolgimento in altri servizi, stato
di difficolta', temporanea impossibilita' di  utilizzare  i  mezzi  a
disposizione) (cfr. AGCM AS987 e AS880; si veda  inoltre  Cons.  St.,
sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067). 
8. Ricorso al subappalto. 
    Il  ricorso  al  subappalto  deve  avvenire  nel  rispetto  delle
condizioni dettate dall'art. 118 del Codice che impone,  inter  alia,
l'indicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle parti  di
opere ovvero dei servizi e delle  forniture  o  parti  di  servizi  e
forniture  che  intende  subappaltare  all'atto  della  presentazione
dell'offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce  un  presupposto
essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto  da
parte della stazione appaltante e non ai  fini  della  partecipazione
alla gara: da cio' consegue che l'erroneita' e/o  la  mancanza  della
dichiarazione non puo' essere, di per se', assunta a fondamento di un
provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un  impedimento  per
l'aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di  modo  che  la  stessa
dovra' provvedere direttamente all'esecuzione della prestazione,  ove
in possesso dei requisiti  prescritti.  Diversamente,  la  violazione
dell'obbligo  di  indicare  in  sede  di  offerta  la   quota   della
prestazione che il candidato intende subappaltare  potra'  costituire
causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare  il
possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti  al
momento di presentazione  dell'offerta,  necessari  per  eseguire  in
proprio la prestazione. 
    Per i lavori pubblici, inoltre, devono rammentarsi i principi  di
cui all'art. 92 del Regolamento: 
      -  comma  1,  secondo  periodo:  «I  requisiti  relativi   alle
categorie scorporabili non posseduti dall'impresa  devono  da  questa
essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente»; 
      -  comma  3,  ultimo  periodo:  «I  requisiti   relativi   alle
lavorazioni scorporabili non assunte dalle  mandanti  sono  posseduti
dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente»; 
      - comma 7, primo  periodo:  «In  riferimento  all'articolo  37,
comma 11, del codice, ai fini  della  partecipazione  alla  gara,  il
concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la
qualificazione in ciascuna delle categorie di cui  all'articolo  107,
comma 2, per l'intero importo richiesto dal bando  di  gara  o  dalla
lettera di invito, deve possedere i  requisiti  mancanti  relativi  a
ciascuna delle predette categorie di cui all'articolo 107, comma 2, e
oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente». 
    Cio' comporta che, qualora il  bando  di  gara  preveda,  fra  le
categorie scorporabili e subappaltabili, categorie  a  qualificazione
obbligatoria  ed  il  concorrente   non   sia   in   possesso   delle
corrispondenti  qualificazioni  oppure,  in  alternativa,  non  abbia
indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al  loro  subappalto,
la stazione appaltante  deve  disporre  l'esclusione  dalla  gara  in
quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non
potrebbe  ne'  eseguire  direttamente  le  lavorazioni   ne'   essere
autorizzato a subappaltarle. 
    La  normativa  citata  non  comporta  l'obbligo  di  indicare   i
nominativi dei subappaltatori in sede in  offerta  (cfr.  Cons.  St.,
sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l'obbligo di  indicare
le quote che il concorrente  intende  subappaltare,  qualora  non  in
possesso della qualificazione per la  categoria  scorporabile,  fermo
restando  che  la  qualificazione  "mancante"  deve  essere  comunque
posseduta in relazione alla categoria  prevalente,  dal  momento  che
cio'  tutela  la  stazione  appaltante  circa  la  sussistenza  della
capacita' economico-finanziaria da parte dell'impresa. 
9.  Mancato,  inesatto  o  tardivo  adempimento  alla  richiesta   di
chiarimenti. 
    Costituisce causa di esclusione il mancato,  inesatto  o  tardivo
adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell'art. 46, comma 1,
del  Codice,  di  completare  o  fornire  chiarimenti  in  ordine  al
contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. 
    L'art. 46, comma 1, del Codice non assegna  alle  amministrazioni
una mera facolta' o un potere  eventuale  ma  codifica  piuttosto  un
ordinario  modus  procedendi:  in  questo  senso,  esso   costituisce
attuazione del criterio del giusto procedimento ex art. 3 della l.  7
agosto 1990, n. 241 e del principio del favor partecipationis. 
    L'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice deve,  tuttavia,
avvenire nel rispetto della par condicio competitorum. 
    Il cd. potere-dovere di soccorso  istruttorio  viene  in  rilievo
qualora si tratti di completare o chiedere chiarimenti in  ordine  al
contenuto di documenti che siano  stati  comunque  presentati  e  non
anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti, benche'
imposti per la partecipazione alla gara. Inoltre, la possibilita' che
i concorrenti  regolarizzino,  ovvero  integrino,  la  documentazione
allegata alla domanda  incontra,  tra  gli  altri,  il  limite  della
immodificabilita' dell'offerta e della perentorieta' del termine  per
la sua presentazione (ex multis, T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 8 marzo
2012, n. 199; Corte di Giustizia europea,  sentenza  n.  599  del  29
marzo 2012). In particolare, la  cd.  regolarizzazione  non  puo'  in
alcun caso essere riferita agli elementi essenziali della  domanda  o
dell'offerta  e  non   deve   essere   consentita   nell'ipotesi   di
documentazione del  tutto  assente;  diversamente,  si  realizzerebbe
un'alterazione degli elementi  essenziali  dell'offerta,  che  devono
essere sempre presenti ab  origine,  ed  una  lesione  del  carattere
perentorio del termine per la presentazione dell'offerta  stessa.  In
altre  parole,  alla  stazione  appaltante  e'  precluso   sopperire,
mediante il rimedio della regolarizzazione documentale,  alla  totale
mancanza di un documento (Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n.  3925;
sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518). 
    A titolo esemplificativo, fermo restando che le valutazioni circa
la  possibilita'  di  esercitare  il  potere-dovere   di   richiedere
integrazioni e  chiarimenti  devono  necessariamente  essere  operate
dalla stazione appaltante  in  relazione  al  caso  concreto,  appare
ammissibile che, in ipotesi  di  presentazione  di  un  documento  di
identita' non in corso di validita', il concorrente possa  presentare
un   idoneo   documento   valido   ovvero   possa   procedere    alla
regolarizzazione qualora sorgano dubbi  in  merito  alla  conformita'
all'originale di un documento presentato in copia. 
10. Disposizioni in materia  di  presentazione  e  valutazione  delle
offerte. 
10.1 Varianti in sede di offerta. 
    In linea generale, occorre osservare che l'offerta  tecnica  deve
essere conforme alle prescrizioni in merito contenute  nei  documenti
di gara. 
    La possibilita' di presentare varianti  in  sede  di  offerta  e'
ammessa nei limiti previsti  dall'art.  76  del  Codice,  cosi'  come
interpretato dalla giurisprudenza prevalente. 
    Ai sensi della disposizione citata - che riproduce la  disciplina
contenuta nell'art.  24  della  direttiva  2004/18/CE  e  si  applica
indifferentemente ai contratti di lavori, servizi e  forniture  -  la
presentazione delle varianti puo' essere effettuata nel solo caso  in
cui  il  criterio   di   aggiudicazione   sia   quello   dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa  (art.  76,  comma  1);  inoltre,  la
stazione appaltante, in sede di redazione della lex  specialis,  deve
esplicitamente indicare l'ammissibilita'  delle  varianti  (art.  76,
comma 2), nonche' specificare i requisiti minimi che le stesse devono
rispettare e le relative modalita' di presentazione (art.  76,  comma
3). 
    Le  stazioni  appaltanti  possono  prendere   in   considerazione
soltanto le varianti che rispondono ai requisiti  stabiliti  ex  ante
nella lex specialis (art. 76, comma 4) e, nel caso di gare relative a
servizi e forniture, qualora sia stata autorizzata  la  presentazione
di varianti, queste non possono essere respinte  per  il  solo  fatto
che, se accolte, configurerebbero «o un appalto di  servizi  anziche'
un appalto pubblico di forniture o un appalto di  forniture  anziche'
un appalto pubblico di servizi » (art. 76, comma 5). 
    La giurisprudenza  amministrativa  ha  elaborato  alcuni  criteri
guida per l'applicazione  della  disciplina  illustrata,  che  appare
opportuno richiamare (cfr. Cons. St., sez. V, 20  febbraio  2009,  n.
1019; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. V, 19 febbraio  2003,  n.
923; sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578): 
      a)  le  varianti  possono  riguardare  le  modalita'  esecutive
dell'opera o del servizio, purche' non si traducano  in  una  diversa
ideazione dell'oggetto del contratto, che si  ponga  come  del  tutto
alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante; 
      b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia  migliorativa
rispetto al progetto base; 
      c)  l'offerente  deve   dare   contezza   delle   ragioni   che
giustificano l'adattamento proposto  e  le  variazioni  alle  singole
prescrizioni progettuali; 
      d) l'offerente deve fornire la prova che la variante garantisce
l'efficienza del progetto e le  esigenze  della  stazione  appaltante
sottese alla prescrizione variata; 
      e) la lex specialis deve dettagliare i criteri motivazionali in
base ai quali vanno espresse le  valutazioni  dei  vari  aspetti  che
caratterizzano le varianti ai fini della determinazione  dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. 
    Tali criteri guida (in particolare, Cons. St., sez. V, 16  maggio
2008, n. 3481), valgono a superare la  questione  dell'individuazione
del discrimen tra variante  al  progetto  posto  a  base  di  gara  e
proposta migliorativa del progetto posto a base di  gara:  la  prima,
sarebbe ammessa solo se prevista dalla lex specialis di gara,  mentre
la seconda sarebbe sempre ammessa. In realta', una simile distinzione
non pare avere effetti in concreto, in quanto la lex  specialis  deve
specificare non solo se la variante e' o non  e'  ammessa,  ma  anche
quali sono i limiti entro i quali, se ammessa nel bando di gara, essa
deve essere  offerta.  Detti  limiti,  possono  essere  stabiliti  in
positivo o in negativo, nel senso che  e'  ammissibile  sia  indicare
quale migliorie sono possibili - perche' d'interesse  della  stazione
appaltante  -  sia  stabilire  quali  migliorie  non  possono  essere
proposte - in quanto  non  di  interesse  della  stazione  appaltante
(cfr., sul punto,  determinazione  n.  5  del  2011  e  parere  sulla
normativa del 13 marzo 2012 - REG. 25/2011). 
10.2 Soglia di sbarramento. 
    Il Codice, in caso di utilizzo dell'offerta  economicamente  piu'
vantaggiosa, prevede la possibilita' di fissare una soglia minima  di
punteggio (cd.  soglia  di  sbarramento)  che  i  concorrenti  devono
vedersi attribuire o acquisire  in  relazione  a  taluni  criteri  di
valutazione, ritenuti particolarmente importanti (art. 83, comma  2).
In tal caso, la stazione appaltante indica, nei  documenti  di  gara,
che  gli   offerenti,   in   relazione   a   tali   criteri,   devono
obbligatoriamente conseguire un punteggio-soglia minimo prestabilito,
prescrivendo, altresi', che, qualora tale soglia non venga raggiunta,
non  si  procedera'  alla  apertura   dell'offerta   economica,   con
conseguente non ammissione alle successive fasi del procedimento. 
    Si rammenta che, nel caso in cui un dato criterio di  valutazione
sia suddiviso  in  sub-criteri,  e'  necessario  procedere  alla  cd.
riparametrazione dei punteggi assegnati ad ogni soggetto  concorrente
in base a tali sub- criteri con riferimento ai pesi previsti  per  il
criterio di partenza , al fine di garantire il rispetto dei  rapporti
tra i pesi stabiliti nel bando di gara. Per ripristinare il  corretto
rapporto prezzo/qualita', occorre  allora  attribuire  alla  migliore
offerta tecnica, cioe' a quella a cui e' stato attribuito  il  valore
piu' alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla
lex  specialis  e,  conseguentemente,  mediante  proporzione  lineare
riparametrare tutte le altre offerte (cfr. parere AVCP n.  109/2012).
Tale operazione e' indispensabile nel caso in cui  sia  prevista  una
soglia  di  sbarramento  per   evitare   anomale   restrizioni   alla
concorrenza ed al principio di massima partecipazione.  E',  in  ogni
caso, opportuno specificare  espressamente  nella  documentazione  di
gara  la  previsione  di  tale  operazione,  per  renderne  edotti  i
concorrenti. 
    Si rinvia, in merito, a quanto osservato nella determinazione  n.
7 del 24 novembre 2011 ("Linee guida per l'applicazione  dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa nell'ambito dei contratti di  servizi
e forniture"). 
10.3 Offerte anomale. 
    Costituisce causa di esclusione la  presentazione  di  un'offerta
economica che, all'esito del procedimento di  verifica  di  cui  agli
artt. 87 ed 88  del  Codice,  appaia  anormalmente  bassa,  ai  sensi
dell'art.  86  del  Codice.  Anche  al   di   fuori   delle   ipotesi
espressamente normate ai commi 1 e 2 del citato art. 86, le  stazioni
appaltanti possono valutare la congruita' di  ogni  offerta  che,  in
base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 86, comma
3). 
    La regola posta dall'art. 87, comma 1, del Codice -  secondo  cui
all'esclusione  puo'  provvedersi   solo   all'esito   dell'ulteriore
verifica,  in  contraddittorio  con   il   concorrente   -   incontra
l'eccezione dell'esclusione automatica che puo' essere  prevista  nel
bando nel caso in cui il criterio di aggiudicazione  sia  quello  del
prezzo piu' basso, le offerte presentino una percentuale  di  ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia individuata  ex  art.  86  e
siano rispettati i limiti di importo del contratto stabiliti,  per  i
lavori, dall'art. 122, comma 9 (importo inferiore o pari a 1  milione
di euro) e, per i servizi e le  forniture,  dall'art.  124,  comma  8
(importo inferiore o pari a 100.000 euro). In ogni caso, la  facolta'
di esclusione automatica non e' esercitabile quando il  numero  delle
offerte ammesse sia inferiore a dieci. Occorre precisare che, in  via
transitoria (fino al 31 dicembre 2013), l'art. 253, comma 20-bis, del
Codice consente l'esclusione automatica fino alla soglia comunitaria. 
11. Mancato versamento del contributo all'Autorita'. 
    Costituisce  causa  di   esclusione   l'omesso   versamento   del
contributo dovuto all'Autorita' ai sensi dell'art. 1, commi 65 e  67,
della l. 23 dicembre 2005, n. 266 ("Disposizioni  per  la  formazione
del bilancio annuale e  pluriennale  dello  Stato").  Di  contro,  un
inadempimento meramente formale, consistente nell'aver effettuato  il
versamento   seguendo   modalita'   diverse   da   quelle   impartite
dall'Autorita' stessa, non  puo'  essere  sanzionato  dalla  stazione
appaltante con l'esclusione,  senza  che  si  proceda  ad  un  previo
accertamento dell'effettivo assolvimento  dell'obbligo  in  questione
(cfr., pareri AVCP n. 8 dell'8 febbraio 2012; n.  4  del  12  gennaio
2011; n. 8 del 14 gennaio 2010; n. 67 del 25 marzo 2010).  Ne  deriva
che, se e' corretto riportare nella lex specialis il contenuto  delle
istruzioni  operative  concernenti  il  versamento   del   contributo
all'Autorita' e paventare l'esclusione in caso di mancato  pagamento,
non lo e' altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di  una
violazione meramente formale delle predette istruzioni. 
12. Ulteriori ipotesi specifiche previste da norme. 
    Costituisce causa di  esclusione  la  violazione  delle  seguenti
disposizioni del Codice e del Regolamento: 
      1) Art. 90, comma 8 del Codice, in  tema  di  esclusione  dalle
gare per incompatibilita' tra il ruolo di  progettista  e  quello  di
appaltatore. 
    Gli  affidatari  di  incarichi  di  progettazione   non   possono
partecipare agli appalti od  alle  concessioni  di  lavori  pubblici,
nonche' agli eventuali subappalti o  cottimi,  per  i  quali  abbiano
svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai  medesimi  appalti,
concessioni  di  lavori  pubblici,  subappalti  e  cottimi  non  puo'
partecipare  un  soggetto  controllato,  controllante   o   collegato
all'affidatario di  incarichi  di  progettazione.  Le  situazioni  di
controllo e di collegamento si determinano con riferimento  a  quanto
previsto dall'art. 2359 del codice civile. I divieti si estendono  ai
dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione,  ai  suoi
collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro  dipendenti,
nonche' agli affidatari di attivita' di supporto  alla  progettazione
ed ai loro dipendenti. 
      2) Art. 56 del Regolamento,  in  tema  di  responsabilita'  del
soggetto incaricato della verifica della progettazione. 
    Il  soggetto  incaricato  dell'attivita'  di  verifica  che   sia
inadempiente agli obblighi posti a suo carico dalle norme applicabili
e dal contratto di appalto di servizi e' escluso per i successivi tre
anni dalle attivita' di verifica. 
      3)  Art.  111  del  Regolamento,  in  tema   di   offerta   per
l'esecuzione di lavori congiunta all'acquisizione di beni immobili. 
    L'art. 53, comma 6,  del  Codice  prevede  che,  in  sostituzione
totale o parziale delle somme di denaro costituenti il  corrispettivo
del contratto, il bando di gara  puo'  contemplare  il  trasferimento
all'affidatario  della  proprieta'  di  beni  immobili   appartenenti
all'amministrazione  aggiudicatrice,  alle  condizioni  ivi  dettate,
indicati  nel  programma  di  cui  all'art.  128  per  i  lavori,   o
nell'avviso di preinformazione per i servizi e le  forniture,  e  che
non assolvono  piu'  a  funzioni  di  interesse  pubblico.  In  detta
ipotesi, le offerte devono specificare (comma 8, art. 53 citato):  a)
se l'offerente ha interesse a conseguire la proprieta'  dell'immobile
ed il prezzo che, in tal caso, viene offerto per l'immobile,  nonche'
il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l'esecuzione
del contratto; b) se l'offerente non ha  interesse  a  conseguire  la
proprieta' dell'immobile, il prezzo richiesto  per  l'esecuzione  del
contratto. La scelta fra dette opzioni, ai sensi  dell'art.  111  del
Regolamento, e' obbligatoria a pena di esclusione (« (...)  le  buste
contenenti le offerte specificano, a  pena  di  esclusione,  a  quale
delle due ipotesi ivi previste l'offerta fa riferimento»).  Nel  caso
in cui la stazione appaltante,  avvalendosi  di  quanto  previsto  al
comma  10  dell'art.  53  del  Codice,  non  abbia  stanziato   mezzi
finanziari diversi dal prezzo  per  il  trasferimento  dell'immobile,
quale corrispettivo del contratto, tenuto  conto  del  fatto  che  la
configurazione   attuale   dell'istituto   non   consente   piu'   la
presentazione di offerte finalizzate al solo acquisto  dell'immobile,
occorre precisare  che  sono  escluse  le  offerte  non  congiunte  e
limitate alla sola esecuzione dei lavori. 
      4) Art. 119 del  Regolamento,  in  tema  di  aggiudicazione  al
prezzo piu' basso determinato mediante offerta a prezzi unitari. 
    Se  la  procedura  ristretta  e'  aggiudicata   con   il   metodo
dell'offerta a prezzi unitari, alla lettera d'invito e'  allegata  la
lista  delle  lavorazioni  e  forniture  previste  per   l'esecuzione
dell'opera o dei lavori  composta  da  sette  colonne.  Nella  lista,
vidimata in ogni suo foglio dal responsabile del  procedimento,  sono
riportati per ogni lavorazione e fornitura, i dati previsti dal primo
comma dell'art. 119 del Regolamento. Devono osservarsi le indicazioni
dettate, a seconda della procedura  di  gara,  dai  successivi  commi
circa la conseguente redazione delle offerte. Inoltre, ai  sensi  del
comma 5, nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione,  nonche'
nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente
a  corpo  ovvero  a  corpo  e  a  misura,  prima  della  formulazione
dell'offerta, il concorrente ha  l'obbligo  di  controllare  le  voci
riportate nella lista attraverso l'esame degli elaborati progettuali,
comprendenti anche il computo metrico estimativo, posti in visione ed
acquisibili. In esito a tale verifica, il concorrente  e'  tenuto  ad
integrare o ridurre le quantita' che valuta carenti o eccessive e  ad
inserire le voci e relative quantita' che ritiene mancanti,  rispetto
a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato  speciale,
nonche'  negli  altri  documenti  che  e'  stabilito  facciano  parte
integrante del contratto, alle quali applica  i  prezzi  unitari  che
ritiene di offrire. L'offerta va, inoltre, accompagnata,  a  pena  di
inammissibilita',  da  una  dichiarazione   di   presa   d'atto   che
l'indicazione  delle  voci  e  delle   quantita'   non   ha   effetto
sull'importo  complessivo  dell'offerta  che,   seppure   determinato
attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti  alle  quantita'
delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile. 
    A titolo esemplificativo, si elencano di seguito alcune ulteriori
disposizioni del Codice e del Regolamento che  prescrivono  requisiti
di  partecipazione,  in  carenza  dei  quali  e',  quindi,  possibile
prevedere  l'esclusione  della  gara,  in  relazione  allo  specifico
appalto: 
      1) Art. 39 del  Codice,  relativo  ai  requisiti  di  idoneita'
professionale. Si applica la disposizione dell'art. 38, comma 3,  che
rinvia, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione,
all'art. 43 del d.P.R. n. 445/2000. 
      2) Art. 153 del Codice relativo ai requisiti  del  promotore  e
dei concessionari. 
      3) Art. 160-bis del Codice relativo alla locazione  finanziaria
di opere pubbliche o di pubblica utilita'. 
      4)  Art.  160-ter  del  Codice   relativo   al   contratto   di
disponibilita'. 
      5) Artt. 186  -  191  del  Codice,  relativi  ai  requisiti  di
qualificazione dei contraenti generali. 
      6) Parte III, Capo III, Sezione V del  Codice,  riguardante  la
selezione qualitativa degli offerenti e  la  qualificazione  nei  cd.
"settori speciali". 
      7) Titolo II, Capo II  del  d.lgs.  15  novembre  2011  n.  208
(recante "Disciplina  dei  contratti  pubblici  relativi  ai  lavori,
servizi  e  forniture  nei  settori  della  difesa  e  sicurezza,  in
attuazione della direttiva 2009/81/CE"), relativo ai requisiti  negli
appalti nel settore della difesa. 
      8) Artt. 48 e 50 del Regolamento, in tema di soggetti cui  puo'
essere affidata l'attivita' esterna di verifica della progettazione e
di requisiti di partecipazione alle relative gare  (si  veda,  anche,
l'art. 29 dell'Allegato XXI del Codice). 
      9) Artt. 95 e 96 del Regolamento, laddove prevedono i requisiti
del concessionario e del proponente. 
      10) Artt. 266 e 267  del  Regolamento,  sui  requisiti  per  la
partecipazione alle gare  di  servizi  attinenti  all'architettura  e
all'ingegneria. 
 
                              PARTE II 
 
        Carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta 
           sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta 
 
1. Indicazioni generali. 
    L'art. 46, comma 1-bis,  prevede,  accanto  alla  esclusione  per
violazione di norme, le seguenti ulteriori ipotesi: 
      1) incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta; 
      2) incertezza  assoluta  sulla  provenienza  dell'offerta,  per
difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali. 
    Al riguardo, si rammenta che, ai sensi degli artt. 73  e  74  del
Codice: 
      - le domande di partecipazione  e  le  offerte  contengono  gli
elementi  prescritti  dal  bando  e,  in  ogni  caso,  gli   elementi
essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonche'
la procedura a cui la domanda di partecipazione  si  riferisce;  esse
sono, inoltre, corredate dei documenti prescritti dal bando; 
      - le offerte contengono gli elementi  prescritti  dal  bando  o
dall'invito ovvero dal  capitolato  d'oneri  e,  in  ogni  caso,  gli
elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo,
nonche' la procedura cui si riferiscono,  le  caratteristiche  ed  il
prezzo  della  prestazione  offerta,  unitamente  alle  dichiarazioni
relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. 
    Con dizione sostanzialmente identica, il comma 3 dell'art. 73  ed
il  comma  5  dell'art.  74  prevedono  che  le  stazioni  appaltanti
richiedano gli elementi  essenziali  menzionati,  nonche'  gli  altri
elementi  e  documenti  necessari  ovvero  utili,  nel  rispetto  del
principio di proporzionalita' in relazione all'oggetto del  contratto
ed alle finalita' dell'offerta. 
    E' onere delle stazioni appaltanti redigere  in  modo  chiaro  la
documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena  di
esclusione. Si  rammenta,  inoltre,  che  nell'interpretazione  delle
clausole della lex specialis deve darsi prevalenza  alle  espressioni
letterali in esse contenute, dovendosi  escludere  ogni  procedimento
ermeneutico in funzione integrativa diretto  ad  evidenziare  pretesi
significati e ad ingenerare incertezze applicative. Inoltre, tutte le
disposizioni  che  in  qualche  modo  regolano  i   presupposti,   lo
svolgimento e la conclusione della gara,  siano  esse  contenute  nel
bando, nella lettera d'invito ovvero negli altri documenti di gara  ,
concorrono a formarne la disciplina  e  ne  costituiscono,  nel  loro
insieme,  la  lex  specialis.  Quindi,  in  caso  di   oscurita'   ed
equivocita', un corretto rapporto tra amministrazione e privato,  che
sia rispettoso dei principi generali del buon  andamento  dell'azione
amministrativa e di imparzialita', del favor partecipationis  nonche'
del  dovere  di  buona  fede  delle  parti  nello  svolgimento  delle
trattative (cfr. art. 1337 c.c.) impone che di quella disciplina  sia
data una lettura idonea a tutelare  l'affidamento  degli  interessati
(si  veda,  ad  esempio,  quanto  gia'   osservato   in   merito   al
potere-dovere di soccorso istruttorio). 
2. La sottoscrizione dell'offerta. 
    Le  offerte  e  le  domande  di  partecipazione   devono   essere
debitamente sottoscritte da parte del  titolare  dell'impresa  o  del
legale rappresentante dell'impresa o, comunque,  da  parte  di  altro
soggetto munito  di  poteri  idonei  ad  impegnare  la  volonta'  del
concorrente, ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice. 
    Secondo  il   consolidato   orientamento   della   giurisprudenza
amministrativa e dell'Autorita',  la  sottoscrizione  dell'offerta  e
della domanda di partecipazione e' lo  strumento  mediante  il  quale
l'autore fa proprie le dichiarazioni rese, serve a renderne  nota  la
paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in
esse  contenuta.  Detta  sottoscrizione  costituisce,  pertanto,   un
elemento essenziale, perche' ha la  funzione  di  ricondurre  al  suo
autore l'impegno di effettuare la prestazione oggetto  del  contratto
verso il corrispettivo richiesto ed  assicurare,  contemporaneamente,
la provenienza, la serieta'  e  l'affidabilita'  dell'offerta  stessa
(cfr. AVCP, parere n. 225 del 16 dicembre 2010; parere n. 78  del  30
luglio 2009). 
    Pertanto, la mancanza della sottoscrizione (o l'impossibilita' di
attribuirla ad un soggetto specifico, ad esempio perche'  illeggibile
e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la
validita'    della    manifestazione    di     volonta'     contenuta
nell'offerta/domanda  di  partecipazione,  determinando  la  nullita'
delle stesse (e la conseguente irricevibilita'), a garanzia della par
condicio dei partecipanti (cfr. Cons. St., sez. V, 21 giugno 2012, n.
3669; sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513). 
    Quanto precede vale sia con riguardo  all'offerta  economica  che
all'offerta tecnica, anche in assenza di una  esplicita  comminatoria
di esclusione nella lex specialis; in caso di R.T.I. costituendo,  e'
necessaria   la   sottoscrizione   di   tutti   i   partecipanti   al
raggruppamento temporaneo. 
    Si  specifica  che  la  sottoscrizione  deve  essere  apposta  in
originale,  al  fine  di  scongiurare   il   rischio   di   eventuali
manomissioni      che       pregiudicherebbero       l'attendibilita'
dell'offerta/domanda di partecipazione e  la  loro  insostituibilita'
(in tal senso, cfr. parere AVCP, 30 luglio 2009, n. 78). 
    Peraltro, deve ritenersi che il  requisito  della  sottoscrizione
possa dirsi soddisfatto per il tramite di forme equipollenti - quali,
ad  esempio,  l'apposizione  di  una  sigla,  in  calce  all'offerta,
unitamente al timbro dell'impresa  ed  alle  generalita'  del  legale
rappresentante. Deve,  al  contrario,  escludersi  che  possa  essere
considerata equipollente alla sottoscrizione in  calce  l'apposizione
della sottoscrizione sulla sigillatura del plico nel quale  l'offerta
stessa e' contenuta, atteso che  tale  eventuale  incombente  assolve
unicamente all'esigenza di garantire la non manomissione del plico. 
    Occorre porre  in  rilievo  che  la  sottoscrizione  dell'offerta
costituisce un adempimento di carattere essenziale anche in  caso  di
procedura telematica di  gara;  vale  in  proposito  quanto  disposto
dall'art. 77, comma 6, lett. b), del Codice, secondo cui  le  offerte
presentate  per  via  telematica  possono  essere   effettuate   solo
utilizzando  la  firma   elettronica   digitale   come   definita   e
disciplinata dal d.lgs. n. 82/2005. 
    Quanto  alla  dibattuta  questione   della   collocazione   della
sottoscrizione  all'interno  dell'offerta,  e'   da   escludersi   la
necessita'  di  sottoscrizione  su  ogni  pagina,  atteso  che  detto
adempimento  sarebbe  obiettivamente  ridondante  ed   oneroso.   E',
pertanto, sufficiente l'apposizione della firma in  calce  ovvero  in
chiusura del documento (non sul frontespizio, in testa o sulla  prima
pagina del documento; in tal senso, cfr. anche Cons. St., sez. V,  20
aprile 2012, n. 2317), come volonta' di adesione a quanto  offerto  e
come consapevole assunzione della relativa responsabilita'. 
    Per altro verso, non puo' essere richiesta, a pena di esclusione,
l'allegazione del documento di identita' per  la  parte  economica  e
tecnica  dell'offerta,  sia  perche'  quest'ultima  non   ha   valore
giuridico di "autocertificazione" ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 sia
perche' l'allegazione di copia del  documento  di  identita'  e',  di
norma, gia' prescritta dal disciplinare  di  gara  all'interno  della
busta contenente la documentazione amministrativa (cfr. AVCP parere 9
febbraio 2011, n. 21;  parere  20  ottobre  2011  n.  183;  in  senso
analogo, T.A.R. Lombardia, Milano,  sez.  III,  23  maggio  2012,  n.
1397). 
3. Accettazione delle condizioni generali di contratto. 
    Si  ritiene  legittimo  prescrivere,  a   pena   di   esclusione,
l'accettazione  delle   condizioni   contrattuali   contenute   nella
documentazione di gara. Cio' avviene, di norma, mediante una espressa
dichiarazione con la quale il concorrente  dichiara  di  aver  esatta
cognizione del  contenuto  delle  stesse,  fatta  comunque  salva  la
facolta' dell'esecutore di  apporre  eventuali  riserve  in  fase  di
esecuzione nei modi ed entro  i  limiti  consentiti  dalla  normativa
vigente. 
    Piu' in dettaglio, a titolo esemplificativo, possono citarsi: 
      (i) l'accettazione delle norme  e  delle  condizioni  legittime
contenute nel bando di gara,  nel  disciplinare  di  gara,  nei  suoi
allegati, nel capitolato speciale d'appalto e, comunque, di tutte  le
disposizioni che concernono la fase esecutiva del contratto; 
      (ii) la dichiarazione di aver  preso  esatta  cognizione  della
natura del contratto e delle condizioni contrattuali, nonche' di ogni
altra circostanza che possa aver influito o che possa influire  sulla
determinazione       dei       prezzi        e        sull'esecuzione
dell'opera/servizio/fornitura,   anche   a   fronte   di    eventuali
maggiorazioni di costi che dovessero intervenire per lievitazione dei
prezzi durante l'esecuzione, e  la  rinuncia  a  qualsiasi  azione  o
eccezione  in  merito,  avendo  tenuto  conto  di  tutto  cio'  nella
determinazione dei prezzi offerti - che si ritengono remunerativi - e
dei  modi  e  tempi   di   esecuzione   dell'opera/servizio/fornitura
prospettati; 
      (iii) l'accettazione del Piano di  Sicurezza  e  Coordinamento,
nonche' la stima dei conseguenti oneri, che rimarranno comunque fissi
ed invariabili, fatta salva la possibilita' di esercitare la facolta'
prevista dall'art. 100, comma 5, del d.lgs.  9  aprile  2008,  n.  81
("Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007,  n.  123,  in
materia di tutela della  salute  e  della  sicurezza  nei  luoghi  di
lavoro); 
      (iv) l'assunzione di tutti gli obblighi di  tracciabilita'  dei
flussi finanziari di cui all'art. 3 della legge 13  agosto  2010,  n.
136 e successive modifiche ed integrazioni; 
      (v) l'accettazione degli obblighi in materia di contrasto delle
infiltrazioni  criminali  negli  appalti  previsti   nell'ambito   di
protocolli di legalita'/patti di integrita'.. 
    Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo a tale
ultima fattispecie. 
    I cd. protocolli di legalita'/patti di integrita'  sanciscono  un
comune  impegno  ad  assicurare  la  legalita'   e   la   trasparenza
nell'esecuzione di un dato contratto pubblico, in particolar modo per
la prevenzione,  il  controllo  ed  il  contrasto  dei  tentativi  di
infiltrazione mafiosa, nonche' per  la  verifica  della  sicurezza  e
della  regolarita'  dei  luoghi  di   lavoro.   Nei   protocolli   le
amministrazioni assumono, di regola, l'obbligo di inserire nei  bandi
di gara,  quale  condizione  per  la  partecipazione,  l'accettazione
preventiva,  da  parte  degli  operatori  economici,  di  determinate
clausole che rispecchiano le finalita' di prevenzione indicate.  Deve
ritenersi che  la  previsione  dell'accettazione  dei  protocolli  di
legalita'  e  dei  patti  di  integrita'  quale  possibile  causa  di
esclusione sia tuttora consentita, in quanto tali mezzi sono posti  a
tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo
assunti discendono dall'applicazione di norme  imperative  di  ordine
pubblico, con particolare riguardo alla legislazione  in  materia  di
prevenzione e contrasto della criminalita'  organizzata  nel  settore
degli appalti. 
    Mediante l'accettazione delle clausole sancite nei protocolli  di
legalita'  al  momento   della   presentazione   della   domanda   di
partecipazione  e/o  dell'offerta,  infatti,  l'impresa   concorrente
accetta,  in  realta',  regole  che  rafforzano  comportamenti   gia'
doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla  gara  e  che
prevedono,  in  caso  di  violazione  di  tali  doveri,  sanzioni  di
carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza,  comune  a  tutte  le
procedure concorsuali, della estromissione  dalla  gara  (cfr.  Cons.
St., sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Cons. St., 9 settembre 2011, n.
5066). 
4. Offerte condizionate, plurime ed in aumento. 
    Deve essere ricondotta all'ipotesi di  incertezza  sul  contenuto
dell'offerta la presentazione di offerte condizionate o con  riserve.
L'offerta condizionata e' vietata per principio generale  in  materia
di appalti, codificato dall'art. 72, r.d.  23  maggio  1924,  n.  827
(«Qualunque sia la forma degli incanti, non sono ammesse  le  offerte
per telegramma, ne'  le  offerte  condizionate  o  espresse  in  modo
indeterminato o con semplice riferimento ad altra offerta  propria  o
di altri»), in quanto la stessa, non  essendo  univoca  ed  idonea  a
manifestare una volonta'  certa  dell'impresa,  non  puo'  costituire
un'offerta   suscettibile   di   valutazione    per    la    pubblica
amministrazione. 
    Non  possono,  inoltre,  ritenersi  ammissibili  le  cd.  offerte
plurime, come del resto stabilito dall'art. 11, comma 6  del  Codice,
secondo  cui  «ciascun  concorrente  non  puo'  presentare  piu'   di
un'offerta»:  deve,  al  contrario,  ribadirsi  il  principio   della
unicita'  dell'offerta  che  impone  ai  partecipanti  alle  gare  di
presentare un'unica proposta tecnica ed  economica.  Detto  principio
risponde non soltanto alla necessita' di  garantire  l'effettiva  par
condicio dei concorrenti, ma  anche  a  quella  di  far  emergere  la
migliore  offerta  nella  gara.  In  particolare,  si  specifica  che
l'offerta tecnica non puo' contenere, al suo interno, una  pluralita'
di proposte progettuali tra loro alternative, fermo  restando  quanto
osservato  a  proposito  dell'applicazione  della  disciplina   delle
varianti. 
    Secondo la consolidata posizione dell'Autorita', inoltre, non  vi
sono dubbi circa la vigenza del divieto di presentazione  di  offerte
in aumento rispetto all'importo a base di gara, introdotto con la  l.
18 novembre 1998, n. 415 (c.d.  Merloni  ter)  al  precipuo  fine  di
impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto  alla  preventiva
programmazione e ribadito dall'art. 82, comma 1,  del  Codice.  Detto
divieto deve ritenersi  sussistente  qualunque  sia  il  criterio  di
aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel  caso  di  appalti  da
aggiudicare al prezzo piu' basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio  2009)
che nel caso di appalti da aggiudicare con il  criterio  dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Con riguardo a tale ultimo  profilo,
si rammenta che l'art. 283, comma 3, del Regolamento,  nel  delineare
la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con  il
criterio dell'offerta economicamente piu'  vantaggiosa,  contiene  un
esplicito riferimento alla lettura dei "ribassi espressi in  lettere"
e delle riduzioni delle offerte economiche. 
5. Presentazione della cauzione provvisoria. 
    Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema  di  garanzie,
volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase  pubblicistica
di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del
contratto. Con riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di
gara, assumono rilievo  le  disposizioni  dettate  sulle  garanzie  a
corredo dell'offerta, che coprono la stazione appaltante dal  rischio
di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario. 
    Occorre, in proposito,  distinguere  tra  contratti  nei  settori
ordinari e contratti nei settori speciali. 
    Per i settori ordinari, la norma  di  riferimento  e'  costituita
dall'art. 75  del  Codice.  La  disposizione  presenta  un  contenuto
immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi
che  la  presentazione  della  cauzione  provvisoria   configuri   un
adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia  provvisoria
assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell'offerta e
di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel
caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile
all'aggiudicatario.  Pertanto,  essa  e'   un   elemento   essenziale
dell'offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. 
    L'offerta presentata senza la garanzia ovvero  con  una  garanzia
sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma  4,  e',  quindi,
carente  di  un  elemento  essenziale  e,  per   cio'   stesso,   non
ammissibile. 
    A titolo esemplificativo,  non  e'  sufficiente  che  l'operatore
economico si impegni a presentare  la  cauzione  ovvero  dichiari  di
esserne nella disponibilita', senza produrla materialmente. 
    Piu'  in  dettaglio,  il  comma  1  dell'art.  75  prescrive  che
«l'offerta e' corredata da una garanzia, pari al due  per  cento  del
prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione
o di fideiussione, a  scelta  dell'offerente»  ovvero,  nel  caso  di
procedure di gara  realizzate  in  forma  aggregata  da  centrali  di
committenza, «nella misura massima del 2 per cento del prezzo  base»;
il successivo comma 4 dell'art. 75 stabilisce che «la  garanzia  deve
prevedere espressamente la rinuncia  al  beneficio  della  preventiva
escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di  cui
all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l'operativita'
della garanzia medesima entro quindici giorni, a  semplice  richiesta
scritta della stazione appaltante». 
    Nel caso degli appalti di  lavori,  la  cauzione  e'  parametrata
all'importo complessivo  degli  stessi,  inclusi  gli  oneri  per  la
sicurezza; nel caso di  appalto  integrato,  devono  essere  compresi
anche gli oneri della progettazione. 
    Ai sensi dell'art. 75, comma 7, l'importo della  garanzia  e  del
suo eventuale rinnovo, e' ridotto del cinquanta  per  cento  per  gli
operatori  economici  ai  quali  venga   rilasciata,   da   organismi
accreditati, ai sensi delle norme europee  della  serie  UNI  CEI  EN
45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la  certificazione  del
sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie  UNI  CEI
ISO 9000. La norma  deve  essere  coordinata  con  quanto  prescritto
dall'art. 63 del  Regolamento  ai  fini  della  qualificazione  nelle
classifiche superiori alla I ed alla II,  per  la  quale  le  imprese
devono possedere obbligatoriamente il sistema di  qualita'  aziendale
conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. Pertanto, in
tal caso, l'importo della cauzione e' da ritenersi sempre  dimidiato.
Nelle altre ipotesi, l'art. 75, comma 7,  prescrive  che  l'operatore
economico segnali, in sede di offerta, il possesso del requisito e lo
documenti nei modi prescritti dalle norme vigenti: di conseguenza, la
presentazione di una cauzione dimidiata senza che il  possesso  della
certificazione di qualita' venga debitamente dichiarato e documentato
costituisce  causa  di  esclusione.  E'  ammissibile  consentire   al
concorrente di integrare la  documentazione  attestante  il  possesso
della certificazione, qualora questa  sia  stata  segnalata,  purche'
sussistente  al  momento  della   scadenza   del   termine   per   la
presentazione delle offerte/domanda di partecipazione. 
    Con riguardo, invece, ai settori speciali, si rileva  che  l'art.
75 del Codice non e' richiamato dall'art. 206, comma 1, e,  pertanto,
non sembra  rientrare  tra  le  disposizioni  che  trovano  immediata
applicazione nell'ambito  di  tali  settori.  Tuttavia,  il  comma  3
dell'art. 206 prevede espressamente che, nel rispetto  del  principio
di proporzionalita', gli enti aggiudicatori possano  applicare  altre
disposizioni della parte II del Codice, alla cui osservanza non  sono
obbligati, indicandole nell'avviso con cui si indice la gara  ovvero,
nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui  si  indice  la  gara,
nell'invito   a   presentare   un'offerta.   Cio'    significa    che
l'applicazione dell'art. 75 potrebbe essere  legittimamente  disposta
dalla  lex  specialis,  ove  ritenuto  opportuno  e  congruente   con
l'oggetto  del  contratto.  In  tal  caso,  tornerebbero  valide   le
considerazioni esposte con riguardo ai settori ordinari. 
    Fermo restando quanto precede, piu' complessa appare l'ipotesi di
presentazione di una cauzione  provvisoria  di  importo  deficitario,
giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio
del soccorso istruttorio volto  a  fare  integrare  la  garanzia.  Si
ritiene che la questione vada ricondotta  ai  principi  generali  che
presiedono l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice  in  tema
di integrazione documentale, ammissibile solo ove  non  incida  sulla
parita' di trattamento tra i  concorrenti  e,  quindi,  nel  caso  di
specie, in ipotesi di evidente errore formale. 
    Alla luce di quanto osservato, costituiscono cause di esclusione: 
      1) mancata presentazione della cauzione provvisoria; 
      2) cauzione non conforme a quanto stabilito dall'art. 75, comma
4 e, pertanto, priva  della  rinuncia  espressa  al  beneficio  della
preventiva  escussione  del  debitore  principale,   della   rinuncia
all'eccezione di cui all'art. 1957,  comma  2,  c.c.,  nonche'  priva
della clausola di operativita' della garanzia medesima entro quindici
giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; 
      3) cauzione di importo errato in  diminuzione,  fermo  restando
quanto sopra circa l'errore formale; rientra, in tale ultima ipotesi,
il caso della  cauzione  presentata  in  misura  dimezzata  senza  il
rispetto di quanto  osservato  sul  possesso  di  certificazione  del
sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie  UNI  CEI
ISO 9000; 
      4) cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito;
nel caso di ATI costituenda, la  cauzione  deve  essere  intestata  a
tutte le imprese associande; 
      5) cauzione prestata con modalita' non consentite; al riguardo,
si evidenzia che l'art. 28 del d.lgs. 19 settembre 2012,  n.  169  ha
modificato  l'art.  75,  comma  3,  del  Codice  prevedendo  che   la
fideiussione,  a  scelta  dell'offerente,  «puo'  essere  bancaria  o
assicurativa o rilasciata dagli intermediari  iscritti  nell'albo  di
cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1°  settembre  1993,  n.
385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio
di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da  parte  di
una societa' di revisione iscritta nell'albo  previsto  dall'articolo
161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58»; 
      6)  cauzione  prestata  con  validita'   inferiore   a   quella
prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a  centottanta  giorni
come prescritto dall'art. 75, comma 5, del Codice; 
      7) cauzione non sottoscritta dal garante; si ritiene,  inoltre,
legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente
che, in violazione di una espressa  e  chiara  previsione  della  lex
specialis,  ometta  di   produrre   la   cauzione   provvisoria   con
sottoscrizione autenticata (parere AVCP 19 luglio 2012 n. 118;  Cons.
St., sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365),  purche'  il  bando  prescriva
espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l'esclusione. 
      8)  mancata  presentazione  dell'impegno  del  fideiussore   «a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione  del  contratto,
di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse  affidatario»
(cfr. art. 75, comma 8, del Codice). 
6. Mancata effettuazione del sopralluogo. 
6.1 Lavori. 
    La mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di  lavori
integra,  al  contempo,  una  violazione  di  una  prescrizione   del
Regolamento (art. 106,  comma  2)  ed  una  carenza  di  un  elemento
essenziale dell'offerta. 
    In  base  all'art.  106,  comma  2,  del  Regolamento,   infatti,
l'offerta da presentare  per  l'affidamento  degli  appalti  e  delle
concessioni di lavori pubblici «e' accompagnata  dalla  dichiarazione
con la quale i concorrenti attestano  di  avere  direttamente  o  con
delega  a  personale  dipendente  esaminato   tutti   gli   elaborati
progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa  o  il  computo
metrico estimativo, ove redatto,  di  essersi  recati  sul  luogo  di
esecuzione dei lavori, di avere  preso  conoscenza  delle  condizioni
locali, della viabilita' di accesso, di aver verificato le  capacita'
e le disponibilita', compatibili con i tempi di esecuzione  previsti,
delle cave eventualmente necessarie e delle  discariche  autorizzate,
nonche' di tutte le circostanze generali e  particolari  suscettibili
di  influire  sulla  determinazione  dei  prezzi,  sulle   condizioni
contrattuali e sull'esecuzione dei  lavori  e  di  aver  giudicato  i
lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati  ed  i
prezzi nel loro  complesso  remunerativi  e  tali  da  consentire  il
ribasso  offerto.   La   stessa   dichiarazione   contiene   altresi'
l'attestazione di avere effettuato una verifica della  disponibilita'
della mano d'opera necessaria per  l'esecuzione  dei  lavori  nonche'
della disponibilita' di  attrezzature  adeguate  all'entita'  e  alla
tipologia e categoria dei lavori in appalto». 
    Inoltre, per gli appalti e  le  concessioni  di  lavori  pubblici
relativi alle infrastrutture strategiche, l'allegato XXI del  Codice,
all'art. 36, comma 4,  stabilisce  che  l'offerta  da  presentare  e'
accompagnata  «dalla  dichiarazione  con  la  quale   i   concorrenti
attestano di avere esaminato gli elaborati progettuali,  compreso  il
computo metrico, di  essersi  recati  sul  luogo  di  esecuzione  dei
lavori, di avere preso  conoscenza  delle  condizioni  locali,  della
viabilita' di accesso, delle cave eventualmente  necessarie  e  delle
discariche autorizzate nonche' di tutte  le  circostanze  generali  e
particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi,
sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di  aver
giudicato i lavori stessi  realizzabili,  gli  elaborati  progettuali
adeguati ed i prezzi  nel  loro  complesso  remunerativi  e  tali  da
consentire il  ribasso  offerto.  La  stessa  dichiarazione  contiene
altresi'  l'attestazione  di  avere  effettuato  una  verifica  della
disponibilita' della mano d'opera  necessaria  per  l'esecuzione  dei
lavori  nonche'  della  disponibilita'   di   attrezzature   adeguate
all'entita' e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto». 
    Il citato art. 106, comma 2 -  diversamente  da  quanto  disposto
dall'art. 119 del Regolamento in tema di formalita' da osservarsi  in
caso di aggiudicazione al  prezzo  piu'  basso  determinato  mediante
offerta a prezzi unitari - non prescrive  espressamente  l'esclusione
in  caso  di  mancata  effettuazione  del  sopralluogo;  si   tratta,
tuttavia, di un adempimento che deve essere necessariamente  eseguito
in una fase  antecedente  alla  presentazione  dell'offerta,  proprio
perche' volto ad assicurare che il concorrente abbia  piena  contezza
delle condizioni di esecuzione dei lavori. 
    In  altri  termini,  la  mancata  effettuazione  tempestiva   del
sopralluogo non puo' che determinare l'esclusione del concorrente. 
    Le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare chiaramente, nella
lex  specialis  di  gara,  quali  soggetti  debbano   effettuare   il
sopralluogo,   consentendo   alle   imprese   -   per   favorire   la
partecipazione alle gare e limitare le spese connesse -  di  delegare
detto adempimento a soggetti  diversi  dal  rappresentante  legale  o
direttore tecnico, purche' dipendenti del concorrente. Inoltre, e' da
ritenersi consentita la delega plurima ad  un  medesimo  soggetto  da
parte   di   piu'   imprese,   purche'   appartenenti   allo   stesso
raggruppamento, anche se non costituito. 
    Diversa dall'ipotesi di mancata effettuazione del sopralluogo  e'
quella  della  mancata  allegazione  della  dichiarazione  ai   sensi
dell'art. 106 del Regolamento, nel caso in cui il concorrente  abbia,
comunque, materialmente provveduto ad effettuare  detto  adempimento.
In tale evenienza, essendo la dichiarazione un  documento  rilasciato
dalla medesima stazione appaltante, nel caso  di  mancata  produzione
all'interno  della   documentazione   amministrativa,   la   sanzione
dell'esclusione si rivela sproporzionata,  potendo  l'amministrazione
procedente  facilmente  verificare   l'avvenuta   effettuazione   del
sopralluogo, purche' la copia del  relativo  certificato,  conservato
presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal
soggetto che ha effettuato il sopralluogo. 
6.2 Servizi e forniture. 
    L'art. 106 e' riferito unicamente agli appalti di lavori e non vi
e' una norma analoga per i servizi  e  per  le  forniture.  Tuttavia,
anche in detti settori, vi sono dei  casi  in  cui  difficilmente  un
operatore economico puo' formulare un'offerta attendibile senza  aver
preso visione dei luoghi: in tali  ipotesi,  puo'  ritenersi  che  il
sopralluogo costituisca un elemento essenziale dell'offerta,  poiche'
indispensabile per la formulazione della stessa (cfr. parere AVCP  n.
105 del 9  giugno  2011).  Una  simile  circostanza,  peraltro,  deve
risultare espressamente ed inequivocabilmente dalla documentazione di
gara. 
    In  particolare,  la  stazione  appaltante  puo'  prescrivere  il
sopralluogo a pena di  esclusione  qualora  l'oggetto  del  contratto
abbia una stretta e diretta relazione con  gli  organismi  edilizi  -
come, ad esempio, avviene per il global service - ovvero  qualora  la
prestazione debba essere eseguita in ambienti specifici e particolari
(si pensi al caso di forniture biomedicali da installare in  ambienti
ospedalieri). 
    Si ribadisce che le stazioni  appaltanti  sono  tenute,  in  ogni
caso, ad indicare chiaramente nella  lex  specialis  di  gara  se  il
sopralluogo e' obbligatorio o  facoltativo,  nonche'  quali  soggetti
devono effettuarlo,  consentendo  alle  imprese  -  per  favorire  la
partecipazione alle gare e limitare le spese connesse -  di  delegare
detto adempimento a soggetti  diversi  dal  rappresentante  legale  o
direttore tecnico, purche' dipendenti del concorrente. Inoltre, e' da
ritenersi consentita la delega plurima ad  un  medesimo  soggetto  da
parte   di   piu'   imprese,   purche'   appartenenti   allo   stesso
raggruppamento, anche  se  non  costituito.  Vale,  altresi',  quanto
osservato per gli appalti di lavori a proposito  del  certificato  di
avvenuto sopralluogo. 
 
                              PARTE III 
 
          Irregolarita' concernenti gli adempimenti formali 
                     di partecipazione alla gara 
 
    L'art. 46, comma 1-bis, contempla la possibilita'  di  esclusione
in tutti i casi in cui sia violato il principio di  segretezza  delle
offerte,  riferendosi  all'ipotesi  di  incertezza   assoluta   sulla
provenienza dell'offerta ed alla non integrita' del plico o ad  altre
irregolarita'  relative  alla  chiusura  dei  plichi,  tali  da   far
ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato  violato  il
principio di segretezza delle offerte. Vanno, in effetti,  ricondotti
alla categoria in esame i casi di violazione di una serie di  cautele
previste  nei  documenti  di  gara,  che  sono  volte  ad  assicurare
l'integrita'  dei  plichi  contenenti  l'offerta  o  la  domanda   di
partecipazione  e,  in  definitiva,  il  corretto  svolgimento  della
procedura di gara. La presentazione delle offerte e delle domande  di
partecipazione, infatti, deve  essere  assistita  dall'osservanza  di
alcuni adempimenti  di  carattere  formale,  tesi  ad  assicurare  il
rispetto di principi  di  primaria  importanza,  quali  quello  della
segretezza   ed   immodificabilita'   delle   proposte   contrattuali
formulate, nonche' il principio di parita' di trattamento. 
1. Modalita' di  presentazione  delle  offerte  e  delle  domande  di
partecipazione. 
    Con specifico riguardo alla presentazione delle offerte e/o delle
domande di  partecipazione,  per  quanto  attiene  all'individuazione
dell'offerente, si ritiene che  l'esclusione  possa  conseguire  alle
seguenti violazioni: 
      1.  mancata  indicazione  sul  plico   esterno   generale   del
riferimento della gara cui l'offerta e' rivolta; 
      2. apposizione sul plico  esterno  generale  di  un'indicazione
totalmente  errata  o  generica,  al  punto  che  non  sia  possibile
individuare il plico pervenuto  come  contenente  l'offerta  per  una
determinata gara; 
      3. mancata sigillatura del plico  e  delle  buste  interne  con
modalita' di chiusura ermetica che ne assicurino  l'integrita'  e  ne
impediscano l'apertura senza lasciare manomissioni;  si  precisa  che
per "sigillatura" deve intendersi una chiusura  ermetica  recante  un
qualsiasi segno  o  impronta,  apposto  su  materiale  plastico  come
ceralacca o piombo o striscia incollata, tale da  rendere  chiusi  il
plico e le buste, attestare l'autenticita' della chiusura  originaria
proveniente dal mittente, nonche' garantire  l'integrita'  e  la  non
manomissione del plico e delle buste; si precisa,  altresi',  che  il
bando puo' prescrivere  a  pena  di  esclusione  l'apposizione  della
controfirma sui lembi  di  chiusura  del  plico  e  delle  buste  ivi
contenute; 
      4. mancata apposizione sulle buste interne al plico  di  idonea
indicazione per individuare il contenuto delle stesse;  si  evidenzia
che l'esclusione sarebbe  da  considerarsi  illegittima  qualora,  ad
esempio, la busta contenente  l'offerta  economica,  ancorche'  priva
della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti
buste munite della corretta dicitura; 
      5. mancato  inserimento  dell'offerta  economica  e  di  quella
tecnica  in  buste  separate  (cfr.  infra),  debitamente  sigillate,
all'interno del plico esterno generale. Si precisa che,  in  caso  di
divisione in lotti con possibilita' di concorrere  all'aggiudicazione
di piu'  di  un  lotto,  l'offerta  economica  acquista  una  propria
autonomia in  relazione  ad  ogni  lotto  e,  pertanto,  deve  essere
separatamente redatta per ogni lotto. 
    Al  contrario,  non  possono  costituire   cause   legittime   di
esclusione, inter alia: 
      1. la mancata o errata indicazione, su una o piu'  delle  buste
interne, del riferimento alla gara cui l'offerta e' rivolta, nel caso
in cui detta indicazione sia comunque  presente  sul  plico  generale
esterno, debitamente chiuso e sigillato; 
      2. la mancata indicazione del riferimento della gara su  uno  o
piu' documenti componenti l'offerta; 
      3. la mancata apposizione sul plico dell'indicazione del giorno
e dell'ora fissati per l'espletamento della gara. 
    Come osservato a proposito dell'applicazione dell'art. 46,  comma
1-bis, resta salva la facolta' delle stazioni appaltanti di rilevare,
nel caso concreto, ulteriori circostanze che,  inducendo  a  ritenere
violato  il  principio  di  segretezza  delle   offerte,   comportino
l'esclusione debitamente motivata del concorrente. 
2.  Difetto  di  separazione  dell'offerta   economica   dall'offerta
tecnica. 
    La  regola  della  separazione  fisica   dell'offerta   economica
dall'offerta  tecnica  costituisce  un   principio   di   derivazione
giurisprudenziale oramai  consolidato,  che  garantisce  un  ordinato
svolgimento della  gara  ed  impone,  al  contempo,  di  compiere  le
verifiche  documentali  e  gli  apprezzamenti  tecnici  in  una  fase
antecedente a quella in cui si conoscera' l'ammontare  delle  offerte
economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001; Cons. St., sez.  V,
n. 196/2007; T.A.R. Lombardia, Brescia, n.  555/2005;  AVCP  del.  n.
31/2009). Risultano improntati a tale principio gli  articoli  120  e
283 del Regolamento. 
    In questo caso, la forma  procedurale  risponde  all'esigenza  di
assicurare trasparenza, imparzialita' e segretezza delle offerte;  in
tal modo, la verifica dei requisiti  e  la  valutazione  dell'offerta
tecnica vengano  effettuate  senza  condizionamenti  derivanti  dalla
anticipata  conoscenza  della  componente  economica.  Tra  le  varie
ipotesi  che  realizzano  il  difetto  di  separazione  predetto   si
annoverano, a mero titolo  esemplificativo:  la  mancata  separazione
dell'offerta tecnica e dell'offerta economica all'interno del  plico,
come prescritto dal bando; l'inserimento di elementi  concernenti  il
prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata
all'offerta economica. 
3. Modalita' di presentazione delle dichiarazioni sostitutive. 
    In base al combinato  disposto  degli  artt.  46  e  47  ed  alla
definizione  contenuta  nell'art.  1  del  d.P.R.  n.  445/2000,   la
dichiarazione sostitutiva deve essere  debitamente  sottoscritta,  in
quanto   solamente   la   sottoscrizione   costituisce    fonte    di
responsabilita',  anche  penale,  in  conseguenza   della   eventuale
falsita' dell'atto; in difetto di sottoscrizione, l'atto e' privo  di
un  elemento  essenziale,  perche'  possa  venire  in  esistenza   in
relazione alla funzione cui e' destinato. Da cio' consegue,  inoltre,
che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta  e'  insuscettibile
di successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n.  5489/2002),  pena  la
violazione della par condicio competitorum. 
    La dichiarazione puo' essere resa utilizzando una  pluralita'  di
fogli  separati   tra   loro,   apponendo   un'unica   sottoscrizione
nell'ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella  normativa
vigente, un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina  (cfr.  art.  38
del d.P.R. n. 445/2000); inoltre, detto onere non  sembra  rispondere
ad alcun apprezzabile interesse della pubblica  amministrazione,  non
potendo, di per se', evitare la produzione di dichiarazioni  mendaci.
La   sottoscrizione   in   calce   sta,   quindi,    a    significare
l'appropriazione  dell'atto  nel  suo   complesso,   senza   che   il
dichiarante possa disconoscerne parte del  contenuto  in  un  momento
successivo al rilascio. 
    Una ulteriore formalita' concerne  l'indicazione  della  data  di
rilascio della  dichiarazione  che,  secondo  recente  giurisprudenza
(T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, n. 336/2011), a cui si ritiene  di
aderire, non e' determinante per la validita' dell'atto, in quanto il
riferimento temporale puo' essere agevolmente individuato nella  data
di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. 
    Parimenti,  non  costituisce  un  requisito  sostanziale  per  la
validita' delle dichiarazioni, ai sensi del d.P.R.  n.  445/2000,  il
richiamo  alle  sanzioni  penali  previste   per   il   rilascio   di
dichiarazioni mendaci. 
    Per giurisprudenza consolidata, invece, l'allegazione della copia
del documento di identita' costituisce un elemento essenziale per  il
perfezionamento  della   dichiarazione   medesima,   consentendo   di
comprovare non solo le  generalita'  del  dichiarante,  ma  anche  la
riferibilita' della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante  (si
veda, ex multis, Cons. St., sez. III, 16  marzo  2012  n.  1524).  La
mancanza di tale elemento  essenziale  costituisce  una  carenza  non
superabile  con  successiva  integrazione  dei  documenti  ai   sensi
dell'art. 46 del Codice. Appare, al  contrario,  ammissibile  che  il
concorrente produca un documento di  identita'  valido  in  luogo  di
quello allegato, ma scaduto (cfr. Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2011,
n. 2366). 
    Fermo restando quanto sin qui  osservato,  deve  precisarsi  che,
qualora piu' dichiarazioni vengano  rese  dalla  medesima  persona  e
facciano parte di un medesimo insieme probatorio, non puo' costituire
causa di esclusione la circostanza che dette dichiarazioni non  siano
accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identita' (cfr.
parere AVCP n. 48 del 21 marzo 2012; Cons. St.,  sez.  V,  3  gennaio
2006, n. 25; cfr. anche sez. IV, 5 marzo 2008, n. 94),  giacche',  in
tal caso, la  prova  del  nesso  di  imputabilita'  soggettiva  della
dichiarazione alla determinata persona fisica da cui proviene  emerge
oggettivamente dal riscontro del contesto documentale. Pertanto,  nel
caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del
documento di identita', cio' e' sufficiente  a  conseguire  lo  scopo
della identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni
sostitutive  ed  instaura  un  nesso  biunivocamente  rilevante   tra
dichiarazione e responsabilita' personale  del  sottoscrittore  (cfr.
Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; id., 26 gennaio 2012, n.
337). 
    Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa  deve
avere i  caratteri  della  completezza,  correttezza  e  veridicita',
sufficienti a dimostrare il possesso  dello  specifico  requisito  di
gara e consentire il  controllo  ex  post  da  parte  della  stazione
appaltante. 
4. Utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti. 
    La  prescrizione  dell'utilizzo  di  moduli   predisposti   dalle
stazioni appaltanti per  la  presentazione  delle  domande  non  puo'
essere imposta a pena di esclusione (artt. 73, comma 4  e  74,  comma
3), fatto salvo il disposto dell'art. 74, comma 3, per il caso in cui
l'offerta del prezzo sia  determinata  mediante  prezzi  unitari.  Il
comma 2-bis dello stesso art. 74 specifica, inoltre, che le  stazioni
appaltanti  richiedono,   di   norma,   l'utilizzo   di   moduli   di
dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione  di  ordine
generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture  o  per  i
contratti relativi a lavori di importo pari  o  inferiore  a  150.000
euro,  dei  requisiti  di   partecipazione   economico-finanziari   e
tecnico-organizzativi.  I  moduli  sono  predisposti  dalle  stazioni
appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con  decreto  del
Ministro delle infrastrutture e  dei  trasporti,  acquisito  l'avviso
dell'Autorita'. 
    Secondo la piu' recente giurisprudenza, nell'ipotesi  in  cui  la
stazione appaltante abbia predisposto moduli per  l'attestazione  dei
requisiti  di  partecipazione,  eventuali  omissioni  non  potrebbero
riverberarsi a danno dei  concorrenti  che  hanno  fatto  affidamento
sulla   correttezza   ed   esaustivita'   del   modello   predisposto
dall'amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio  2012  n.
2973). 
5.  Mezzi  di  comunicazione  tra  operatori  economici  e   stazioni
appaltanti. 
    L'art. 77 del Codice stabilisce  che  tutte  le  comunicazioni  e
tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti ed operatori
economici possono avvenire, «a  scelta  delle  stazioni  appaltanti»,
mediante i  mezzi  ivi  menzionati,  che  devono  essere  comunemente
disponibili, nonche' individuati nel bando di gara o nell'invito alla
procedura. 
    La liberta' di scelta accordata  alle  stazioni  appaltanti  deve
esercitarsi nel rispetto delle regole poste dallo stesso art.  77  e,
piu' in generale, dei principi di proporzionalita', ragionevolezza  e
non discriminazione. La norma deve, inoltre,  essere  coordinata  con
quanto  disposto  dal  comma  5-quinquies  dell'art.  79  del  Codice
(inserito dall'art. 2, comma 1, lett. d) del d.lgs 20 marzo 2010,  n.
53) secondo cui «il bando o l'avviso con cui  si  indice  la  gara  o
l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del  candidato
o  concorrente  di  indicare,   all'atto   di   presentazione   della
candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni;
il bando  o  l'avviso  possono  altresi'  obbligare  il  candidato  o
concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o  il  numero
di fax al fine dell'invio delle comunicazioni». 
    Al  riguardo,  si  osserva  che,   mentre   il   domicilio   puo'
considerarsi un elemento essenziale per identificare  il  concorrente
e, quindi, per accertare la  provenienza  dell'offerta  (per  cui  si
ritiene  possibile  prevederne   l'indicazione   nella   domanda   di
partecipazione/offerta a pena di esclusione), la stessa  valenza  non
puo' essere attribuita al numero di fax  ed  all'indirizzo  di  posta
elettronica, che  rilevano,  invece,  esclusivamente  ai  fini  delle
comunicazioni; di conseguenza, la mancata  indicazione  degli  stessi
comporta  solo  l'esonero  della   responsabilita'   della   stazione
appaltante per le comunicazioni non effettuate  o  non  correttamente
pervenute (in tal senso, cfr. parere AVCP n. 23 del 9 febbraio 2011). 
    E', quindi, ammissibile la richiesta del fax o dell'indirizzo  di
posta elettronica ai fini delle comunicazioni, anche cumulativamente,
con   l'avvertimento    che,    in    caso    mancata    indicazione,
l'amministrazione non sara' responsabile per  il  tardivo  o  mancato
recapito delle comunicazioni. 

(1) A  mero  titolo  esemplificativo  possono  citarsi  le   seguenti
    normative: art. 44, d.lgs 25 luglio 1998, n.  286  ("Testo  Unico
    delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione  e
    norme sulla condizione dello  straniero");  art.  41,  d.lgs.  11
    aprile 2006 n. 198 ("Codice delle pari opportunita'  tra  uomo  e
    donna"); art. 36, l. 20 maggio 1970, n. 300 ("Norme sulla  tutela
    della  liberta'  e  dignita'  dei  lavoratori,   della   liberta'
    sindacale e dell'attivita' sindacale nei luoghi di lavoro e norme
    sul collocamento"); art. 5, comma 2, lett.  c),  l.  15  dicembre
    1990, n.  386  ("Nuova  disciplina  sanzionatoria  degli  assegni
    bancari") 

(2) Per essere riconosciuta come MPMI l'impresa  deve  rispettare  le
    soglie relative al numero di persone  occupate  ed  al  fatturato
    annuo definite dalla raccomandazione 2003/361/CE 

Aggiornamento del 23.10.2014

Nella Gazzetta ufficiale del 22 ottobre 2014 è stato pubblicato il provvedimento approvato il 2 settembre 2014 dall'Autorità nazionale anticorruzione relativo al Bando-tipo per l'affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari - Procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori. Contratti di importo superiore a euro 150.000 - Offerta al prezzo piu' basso. (Bando-tipo n. 2).